En la entrada que publicamos en este blog el pasado 17 de septiembre anunciando la celebración del I Congreso Internacional sobre “La adicción a las redes sociales. A propósito del caso META” organizado por la UNED, FAMILEX y la Universidad de Barcelona, asumíamos con nuestros lectores el compromiso de ofrecer, el día 13 de octubre, una síntesis de nuestra intervención en la Cuarta Mesa -celebrada el 7 de octubre de 2026, de 12:00 a 13:30 horas- sobre “La protección europea de menores y consumidores ante las plataformas digitales” y moderada -magníficamente- por Carlos Capa, Secretario General de la Asociación de Comunicadores e Informadores Jurídicos (ACIJUR).
Dado que la fecha, afortunadamente, llegó (la alternativa hubiera sido francamente desagradable) y nuestra intervención se produjo y hoy es 13 de octubre de 2026; en un gesto de excentricidad en los tiempos de corren en nuestro país, procedo a cumplir la palabra dada, sin mentir a nuestros queridos lectores.
Puesto que el tema a tratar era y es especialmente complejo, aplique el método paradójico -que aplico en este blog desde el año 2015 para exponer los intricados vericuetos de la regulación de los mercados financieros- que consiste en intentar explicar de la manera más sencilla y clara los asuntos más complejos. Y, para logar esta síntesis clara, suelo recurrir al método socrático de las preguntas retoricas que, en este caso, resumí en las tres siguientes:
A) ¿Resulta adecuado el paradigma del “consumidor medio” para identificar al consumidor en el mercado digital?
En el proceso de reflexión sobre la protección del consumidor o usuario que comparece en los mercados digitales, debemos partir del criterio tradicional que justifica la protección del consumidor sobre la base de desigualdad económica con las empresas.
Pues bien, cuando observamos la posición del consumidor de productos y servicios digitales ante los gigantes digitales, constatamos que existen factores específicos que agravan muy notablemente aquella desigualdad económica que es, de por sí, inmensa a la vista de la importancia relativa de los actores. Estos agravantes son, entre otro muchos, el dominio tecnológico de los ecosistemas digitales creados por los grupos de empresas digitales, la ubicación de estos gigantes fuera de la UE y la brecha digital demográfica y geográfica a la que no hemos referido con frecuencia en este blog.
Una vez constatada la asimetría extrema que existe entre el consumidor de productos y servicios digitales y los gigantes digitales, procede intentar responder a la pregunta: ¿Es válido en el mercado digital el paradigma del “consumidor medio” que subyace en la normativa general de defensa del consumidor o usuario?
Para responder esta pregunta, debemos comenzar por reparar en el concepto de consumidor y usuario que establece el art.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) cuando señala que “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión” y añade que “son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.
A la vista del carácter genérico de estas nociones, los tribunales europeos y españoles han aquilatado un arquetipo de “consumidor medio” diciendo que es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Sin embargo, ya desde el año 2024, el TJUE, en la Sentencia de su Sala Quinta de 14 de noviembre de 2024 dictada en el Asunto C-646/22 dio respuesta a varias cuestiones prejudiciales referidas al concepto de “consumidor medio” en el mercado digital y, especialmente, al encuadramiento de la información (“Framing”) en un caso de venta cruzada de préstamos y seguros como práctica comercial desleal de las empresas en sus relaciones con los consumidores a la vista de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales y la Directiva sobre la distribución de seguros.
En esta Sentencia, el TJUE señaló que era útil mantener el concepto de “consumidor medio” y que debía ser interpretado, en términos generales, por referencia al paradigma clásico de un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que, por lo tanto, opera con plena racionalidad. Añadió el TJUE que este paradigma general no era óbice para, en determinadas situaciones relevantes y acreditadas, el juez o tribunal otorgue el consumidor una especial protección, tomando en consideración su eventual estado de racionalidad limitada provocado por sesgos consistentes en los límites impuestos a su capacidad cognitiva derivados de circunstancias tales como el número de estímulos recibidos, la capacidad de permanecer atento en el tiempo, la capacidad de conservar en la memoria toda la información recibida, etc. (el lector interesado en esta Sentencia del TJUE puede consultar nuestro comentario en la entrada publicada en este mismo blog el día 21 de noviembre del año 2024).
Por nuestra parte, podemos añadir que la inducción de un comportamiento racionalmente limitado del consumidor medio mediante la utilización de sesgos cognitivos puede potenciarse gracias al uso de determinados sistemas de inteligencia artificial prohibidos o calificados de alto riesgo por el Reglamento (UE) 2024/1689, de 13 de junio de 2024 (el lector interesado en la IA y, particularmente en el RIA, puede consultar las numerosas entradas que en este mismo blog, hemos dedicado a la materia).
B) ¿Procede calificar al consumidor en el mercado digital de “consumidor especialmente vulnerable»?
Para responder a esta segunda pregunta, también debemos recurrir al concepto de persona consumidora vulnerable que nos ofrece el art.3 de la LGDCU cuando señala: “Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.
Sin que podamos entrar en un análisis detallado de la cuestión (por razones de tiempo y de espacio); nos parece que las circunstancias propias del consumidor en el mercado digital a las que antes nos hemos referido (inferioridad económica extrema frente a los gigantes digitales, dominio tecnológico de los ecosistemas digitales creados por los grupos de empresas digitales, la ubicación de estos gigantes fuera de la UE, la brecha digital demográfica y geográfica, etc.) configuran un panorama -individual y colectivo- de “necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales” que le ubican “territorial, sectorial o temporalmente” en una “especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.
C) ¿Cómo puede actuar el consumidor dañado frente a los gigantes digitales?
Advertí al público asistente que, en mi humilde opinión, las evidentes carencias procesales de nuestro Derecho en materia de acciones colectivas no deben llevarnos a decir -como el cartel colocado a la puerta del infierno en la Divina Comedia- “abandonad toda esperanza”; sino que tenemos instrumentos jurídicos útiles para reclamar las justas indemnizaciones.
Se trata, además de la acciones genéricas de exigencia de responsabilidad extracontractual “ex” art.1902 del Código Civil; de las acciones indemnizatorias establecidas en el artículo 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) que dice: “contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: declarativa de deslealtad, de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura, de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente, etc.
Esta posibilidad se ratifica con la lectura reposada de las “prácticas comerciales desleales con los consumidores” tipificadas en el art.19 y ss. de la LCD y con la del art.33 de la misma LCD cuando -a propósito de la “legitimación activa”- nos dice: “cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª. (…) La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”. Recordemos que este último precepto -que establece la “legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios”- establece, en su apartado 2: “cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados”.
Una vez constatada la responsabilidad civil que pueden reclamar los consumidores y usuarios dañados a los gigantes digitales sobre la base del art.1902 del Código Civil o de la LCD, procede recordar que estas empresas gigantescas deben tener la cobertura preventiva de dicha responsabilidad profesional frente a terceros perjudicados por un seguro de responsabilidad civil que sigue -como la sombra al cuerpo- a dicha responsabilidad empresarial.
Por último, recordé que la Sentencia de la Sala Quinta del TJUE de 14 de noviembre de 2024 dictada en el Asunto C-646/22 que antes hemos citado dio respuesta a varias cuestiones prejudiciales referidas al concepto de “consumidor medio” y de encuadramiento de la información (“Framing”) en un caso de venta cruzada de préstamos y seguros a los efectos -precisamente- de calificarla como práctica comercial desleal de las empresas en sus relaciones con los consumidores a la vista de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales y la Directiva sobre la distribución de seguros.