En la entrada del día de ayer dábamos primera cuenta del Congreso Internacional sobre “La liquidación forzosa de entidades de crédito” que se celebró, los pasados días 5 y 6 de junio de 2025, en la sede del Banco de España. En ella prometidos ofrecer una segunda parte que -cumpliendo nuestro “rito pintoresco”, en los días que corren, de no mentir– pasamos a ofrecer a nuestros lectores.
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C) Tres principios básicos de la regulación de las crisis bancarias
Al hilo de mi intervención como moderador en la segunda mesa redonda dedicada a exponer determinadas reflexiones para la evolución del Derecho español, realicé unas breves apreciaciones sobre los tres principios básicos de la regulación de las crisis bancarias inspirados en la Guía de UNIDROIT, en el Derecho vigente de la UE y en nuestro propio Ordenamiento, que, siguiendo nuestra pauta habitual, ofrecemos, en apretada síntesis, a los lectores de este blog:
C.1) La insolvencia bancaria como una hipótesis altamente improbable pero sumamente peligrosa
Conviene empezar recordando que las crisis económicas de entidades financieras, en particular, de entidades de crédito (amén de las empresas de servicios de inversión y las entidades aseguradoras) son -en términos de cálculo de riesgo- hipótesis muy poco probables, pero muy peligrosas. Desglosemos este principio en otros tres que son:
a) La situación nuclear de los bancos en la Economía
Es necesario partir de la posición estratégica de los bancos en el funcionamiento de la Economía real, donde prestan servicios esenciales como la captación de depósitos, la concesión de préstamos y el procesamiento de pagos. Los bancos también desempeñan un papel clave en la transmisión de la política monetaria. Por lo tanto, la quiebra de un banco de cualquier tamaño puede tener -tal y como señala la Guía de UNIDROIT-un impacto significativo sobre los depositantes y otros acreedores, así como sobre los prestatarios y, dependiendo del tamaño del banco, también puede tener implicaciones para el sistema de pagos, el mercado interbancario y el sistema financiero en general. Al hilo de la observación anterior, constatamos que la Guía da preferencia al objetivo de la estabilidad financiera y el pago a los depositantes, frente a la maximización del valor de los activos del banco liquidado.
En conclusión, la supervisión y la regulación bancarias tienen por objeto garantizar que los bancos operen de forma segura. Sin embargo, en general no pretenden ofrecer un régimen de “quiebra cero” (“zero failure”). De ahí que, asumiendo esa posibilidad improbable, un marco jurídico eficaz para hacer frente a los bancos inviables es un elemento clave de la red de seguridad financiera de una jurisdicción.
b) La insolvencia bancaria como una hipótesis altamente improbable
Decimos, primero, que, en términos de cálculo de riesgos, las insolvencias bancarias son hipótesis muy poco probables porque existe un régimen especial de supervisión pública administrativa encaminado, principalmente, a garantizar la solvencia de tales entidades financieras y evitar, por lo tanto, que incurran en las situaciones de insolvencia que -por ejemplo, en nuestro Derecho- den origen al concurso; e, incluso, cuando incurran en tales situaciones, proceder a su liquidación administrativa preferente al concurso. Buena prueba de ello es que la existencia de estos mecanismos de supervisión pública ha justificado la exclusión de estas entidades financieras del ámbito de aplicación del Reglamento CE 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia en su art. 1.2.
La circunstancia de que la insolvencia bancaria sea una hipótesis altamente improbable no significa que resulte imposible; como lo demuestra el hecho de que la crisis financiera global desatada desde el año 2007 ha incrementado exponencialmente el riesgo de que una de aquellas entidades financieras, por mucha vigilancia administrativa a la que estén sometidas; se deslice hacia una situación de insolvencia actual o potencial que pueda conducirla a una liquidación administrativa o a un concurso voluntario o necesario.
c) La insolvencia bancaria como una hipótesis sumamente peligrosa
En segundo lugar, decimos que las insolvencias bancarias son hipótesis muy peligrosas porque, cuando acaecen, pueden dañar los intereses legítimos de miles de clientes; amén de inversores o asegurados, cuando se trate de un conglomerado financiero transectorial.
Es precisamente, a la vista de los enormes riesgos que para los intereses públicos y privados comportan las crisis económicas en general y los concursos en particular de los bancos y las entidades financieras en general; cuando el legislador dicta una regulación especial de las crisis económicas de aquellas entidades financieras -reflejada, por ejemplo, en nuestro Derecho, en el artículo 578 del TRLC– cuya finalidad consiste, primero, en proteger a los clientes de aquellas entidades que ven sus legítimos intereses económicos seriamente afectados cuando las mismas caen en situaciones de insolvencia que les impiden cumplir las obligaciones asumidas frente a ellos (art. 2.2 TRLC); y, segundo, en proteger al mercado financiero en general, que precisa de la firmeza de las transferencias, compensaciones y liquidaciones que en él se realizan, para que el concurso de una entidad financiera no cause inestabilidad sobre las operaciones ejecutadas en firme.
d) Tres ejemplos notables en el sistema financiero español
Nuestro sistema financiero, al igual que el de otros de Estados miembros de la UE (muy especialmente, Italia) nos ha ofrecido, en los últimos años, algunos ejemplos sobre el hecho de que toda insolvencia bancaria es una hipótesis altamente improbable pero sumamente peligrosa. De ellos seleccionaremos los tres siguientes:
d.1) La crisis del sector de las cajas de ahorro es un lamentable ejemplo de estas crisis, impensables, con este grado de extensión e intensidad, hasta hace unos años.
d.2) El concurso voluntario de Banco de Madrid, SAU, declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, de 25 de marzo de 2015, en cuyos Fundamentos de Derecho Tercero y siguientes, se realizan consideraciones de mucho interés sobre el hecho de que el sistema de supervisión y control público de la solvencia de los intermediarios financieros hace que pueda parecer sorprendente que lleguen a incurrir en el presupuesto objetivo del concurso y que esa insolvencia, cuando acaece, pueda suscitar dudas razonables sobre la diligencia de la supervisión realizada por las autoridades públicas, salvo, claro está, en los casos de flagrante ocultamiento de la realidad económica, por ejemplo, de un banco por parte de sus administradores (ocultamiento igualmente difícil de concebir ante una supervisión pública diligente).
d.3) Por último, debemos referirnos a otro ejemplo paradigmático de las consecuencias dañinas que para el sistema financiero tiene una crisis de liquidez transmutada en crisis de solvencia cual es el caso de la intervención del Banco Popular, desde el 7 de junio de 2017, mediante el Mecanismo único de Resolución europeo (MUR), actuando a través de la JUR y el FROB, que se articuló a través de dos instrumentos de resolución consistentes: primero, en la amortización y conversión de los instrumentos de capital para la absorción de pérdidas y, segundo, en la venta de negocio de la entidad a Banco Santander (conforme a los arts. 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014).
C.2) La necesidad de adecuar la regulación internacional de las insolvencias empresariales para resolver de manera eficiente las crisis bancarias
a) La Guía de UNIDROIT
a.1) Condicionamientos generales
La Guía comienza destacando que los marcos regulatorios para hacer frente a los bancos inviables deben reflejar la naturaleza especial de las empresas financieras y su papel en la sociedad; y constatando que los regímenes ordinarios de insolvencia empresarial no están diseñados para abordar los riesgos particulares y los problemas de orden público que surgen cuando quiebra un banco. Añade que ello se debe a que las características fundamentales (motivos de insolvencia, objetivos del procedimiento, instrumentos disponibles, funciones, derechos de los acreedores y marco institucional) en las que se desarrolla el proceso no están adaptados a las características específicas de los bancos y a las preocupaciones de interés público que suelen asociarse a su quiebra.
Por ejemplo, al establecer los síntomas que deben desencadenar la apertura del proceso de liquidación de un banco, en términos generales, no parece adecuado el “test de solvencia” (su capacidad de cumplir regularmente sus obligaciones de pago); sino que resulta más preciso el “test de viabilidad”. Lo que conduce a establecer un régimen transitorio de la autorización para que permanezca vigente durante el periodo y las operaciones de liquidación, al objeto de no devaluar de forma drástica los activos del banco en liquidación.
La Guía añade que, a raíz de las numerosas quiebras bancarias que se produjeron durante la crisis financiera mundial que comenzó en 2007; la comunidad internacional desarrolló un marco para gestionar las quiebras de las instituciones financieras sistémicas de forma que se mantuvieran sus funciones críticas y se preservara la estabilidad financiera, al tiempo que se minimizaban los riesgos de pérdidas para los fondos públicos. Estos esfuerzos dieron lugar a la adopción en 2011 de los Atributos Clave de los Regímenes de Resolución Eficaces para las Instituciones Financieras del Consejo de Estabilidad Financiera (“Financial Stability Board’s Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions”) como norma internacional para los «regímenes de resolución». En estos Atributos Clave del CEF (“FSB Key Attributes”) se establecen los elementos básicos de los marcos que facilitan la resolución ordenada de las instituciones financieras sin depender de la financiación pública. Para ello establecen disposiciones institucionales, competencias, herramientas y salvaguardias asociadas, fuentes de financiación, requisitos para la planificación de la recuperación y la resolución y disposiciones para la cooperación y el intercambio de información. Esta norma internacional se está aplicando ampliamente a los bancos y, en algunos casos, a otras instituciones financieras, incluso por parte de las jurisdicciones del G20 que se han comprometido a hacerlo.
a.2) Los dos modelos vigentes: régimen de vía única versus régimen de doble vía
La Guía distingue dos modelos vigentes en el Derecho internacional que son:
a.2.1) Régimen de vía única (“single-track regime”): los EEUU
La Ley Federal del Seguro de Depósitos (FDIA) de los EEUU constituye un régimen de vía única para la gestión de las quiebras bancarias y todas las instituciones depositarias aseguradas en quiebra de EEUU se resuelven o liquidan con arreglo a dicho régimen. La FDIA prevé varias posibles vías de actuación y confiere una serie de facultades a la Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) en calidad de síndico de una entidad depositaria asegurada en quiebra. Entre ellas la de transferir los activos y pasivos del banco en quiebra a una entidad que los asuma en una «compra y asunción» (P&A). Alternativamente, en el mismo marco, la FDIC puede utilizar los amplios poderes legales de un administrador judicial para liquidar los activos de la institución en quiebra y pagar a los depositantes y otros acreedores. La FDIC también asegura los depósitos y supervisa las instituciones depositarias en materia de seguridad, solidez y protección del consumidor.
b.1.2) Régimen de doble vía (“dual-track regime): la UE
El marco regulatorio de la Unión Europea (UE) para la resolución bancaria, establecido en la Directiva sobre reestructuración y resolución bancarias (BRRD), distingue entre «resolución» y «procedimientos de insolvencia ordinarios», y la aplicación nacional por parte de los Estados miembros de la UE adopta la forma de un régimen de doble vía. Con arreglo a dicho marco, la acción de resolución sólo puede emprenderse si la resolución es «necesaria en aras del interés público» y si no existen medidas de supervisión o del sector privado que puedan restablecer la viabilidad del banco en un plazo razonable. Si no se alcanza ese umbral, la entidad en quiebra será tratada con arreglo a la legislación nacional aplicable en materia de insolvencia, utilizando los procedimientos e instrumentos disponibles en virtud de dicha legislación. La legislación nacional aplicable en materia de insolvencia también se aplica cuando una entidad residual es liquidada tras una resolución de transferencia de las actividades viables de la entidad
b.1.3) Preferencia sutil por el régimen de vía única (“single-track regime”) y mixtura de regímenes
Sin poder entrar a examinar en detalle lo que dice la Guía respecto de estos dos modelos vigentes en el Derecho internacional, apreciamos una preferencia sutil -propia de un documento emanado de un organismo de la ONU- por el régimen de vía única (“single-track regime”) vigente en los EEUU, al considerarlo más eficiente por su mejor adaptación a las especiales circunstancias de las crisis bancarias (mejor información de las autoridades administrativas de liquidación para decidir el momento idóneo de apertura de la liquidación, para establecer su financiación, para valorar los activos, etc.).
En todo caso, como se trata de Estados de Derecho, la Guía añade que no existe un régimen químicamente puro (administrativo o judicial), porque el control judicial de las autoridades administrativas de liquidación siempre deberá existir.
b) El caso español
La regulación especial de las crisis económicas de las entidades financieras en nuestro Ordenamiento afecta, en primer lugar, a las principales entidades financieras referidas en el apartado 1 del artículo 578 del TRLC que son las entidades de crédito (bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito) y las entidades legalmente asimiladas, como, por ejemplo, los establecimientos financieros de crédito (art. 1 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, LOSSEC, y art. 6 Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial).
Cabe añadir que la regulación especial de las crisis económicas de las entidades financieras afecta, en segundo lugar, a las personas físicas o jurídicas implicadas en determinadas operaciones financieras legamente previstas. Así, cuando el apartado 3 del artículo 578 del TRLC dice que “las normas legales mencionadas en el apartado anterior se aplicarán con el alcance subjetivo y objetivo previsto en las mismas a las operaciones o contratos que en ellas se contemplan” debe interpretarse -a la luz de los efectos colaterales indeseables que parece querer atajar- en el sentido de que la firmeza de las operaciones financieras reguladas en aquellas normas especiales citadas en el apartado 2 y, en particular, de las obligaciones, transferencias, compensaciones y liquidaciones derivadas de las mismas se mantendrá en el caso de que se declare el concurso de cualquier persona natural o jurídica que haya intervenido en ellas, tanto si es una de las entidades financieras enumeradas en el artículo 578 del TRLC como si no lo es.
Es importante recordar que el apartado 2 del artículo 583 del TRLC, al delimitar el presupuesto subjetivo de los procedimientos preconcursales regulados en el Libro Segundo del TRLC -según la redacción dada por el apartado 152 del artículo único de la Ley 16/2022- excluye explícitamente a las entidades financieras enumeradas en el apartado 1 del artículo 578.
Del mismo modo, interesa dejar constancia que será prácticamente imposible que las entidades financieras enumeradas en el apartado 1 del artículo 578 encajen en la categoría de microempresas definidas en el apartado 1 del artículo 685 del TRLC, al delimitar el ámbito del procedimiento especial para microempresas regulado en el Libro Terceo del TRLC según la redacción dada por el apartado 153 del artículo único de la Ley 16/2022.
En todo caso, la regulación especial de las crisis económicas de las entidades financieras resulta particularmente compleja porque abarca -mediante normas dispersas en diferentes leyes y reglamentos- tanto los procedimientos concursales como los procedimientos administrativos de reestructuración y resolución que tienen carácter pre-concursal o para-concursal. Es por ello por lo que el artículo 578 del TRLC -que lleva por título «Régimen especial del concurso de acreedores»- resulta de gran utilidad ya que sirve como «plano general» u «hoja de ruta» de aquella regulación especial.
C.3) Los factores esenciales en la taxonomía de la regulación de las crisis bancarias
La interpretación conjunta de la Guía de UNIDROIT, el Derecho vigente de la UE y nuestro propio Ordenamiento nos permite aislar los dos factores esenciales siguientes en la taxonomía de la regulación de las crisis bancarias:
a) Liquidación de bancos sistémicos versus liquidación de bancos no sistémicos
Los Atributos Clave del FSB especifican que cualquier institución financiera que pudiera ser sistémica en caso de quiebra debe estar sujeta a un régimen de resolución que cumpla esta norma. La Guía nos recuerda que este ámbito de aplicación es más amplio que el de las instituciones designadas de antemano como de importancia sistémica, ya que cualquier banco, independientemente de su tamaño, puede ser sistémico en caso de quiebra dependiendo de las circunstancias. Lo que permite a las jurisdicciones aplicar su régimen de resolución de forma más potencial a todos los bancos, en lugar de limitarlo de antemano a un subconjunto identificado por su importancia sistémica.
La Guía constata que se ha prestado escasa atención a los regímenes de gestión de la quiebra de bancos que no se consideran sistémicos en el momento de la quiebra a efectos de los Atributos Clave del FSB. Es por ello por lo que la Guía delimita si aplicación a los “bancos no sistémicos. Además, faltan orientaciones sobre procedimientos eficaces de liquidación para las partes residuales de los bancos que vayan a liquidarse, como la transferencia de operaciones viables a un comprador, aunque los Atributos Clave del CEF especifican que los marcos deben incluir la facultad de “efectuar el cierre y la liquidación ordenada de la totalidad o parte de una empresa en quiebra”.
c.2) Liquidación de bancos viables versus liquidación de bancos inviables
Esta distinción resulta esencial en la taxonomía de la regulación de las crisis bancarias porque, en términos generales:
a) Las medidas de reestructuración o de actuación temprana deben aplicarse a un entidad de crédito deteriorada viable; noción que se compone de dos facetas: negativa, porque debe tratarse de una entidad o una matriz de un grupo consolidable de entidades que incumpla o existan elementos objetivos conforme a los que resulte razonablemente previsible que no pueda cumplir en un futuro próximo con la normativa de solvencia, ordenación y disciplina; y positiva, porque se encuentre en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios.
b) Las medidas de resolución o liquidación deben aplicarse a las entidades deterioradas inviables, hipótesis que -en nuestro Ordenamiento- requerirá la concurrencia simultánea de las tres circunstancias siguientes: primera, que la entidad sea inviable o sea razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo; segunda, que no existan perspectivas razonables de que medidas procedentes del sector privado (por ejemplo, las aplicadas por los sistemas institucionales de protección, las medidas de actuación temprana o la amortización o conversión de instrumentos de capital) puedan impedir la viabilidad de la entidad en un plazo de tiempo razonable; y, tercera, que resulte necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad para alcanzar alguno de los objetivos esenciales, por cuanto la disolución y liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal no permitiría razonablemente alcanzar dichos objetivos en la misma medida.
Nota bibliográfica:
El lector interesado en profundizar en esta materia puede consultar nuestro “Manual de Derecho del Mercado Financiero”, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid 2015,pp.129 y ss.; y nuestro comentario al “Capítulo XXIII. Concurso y mercados financieros (I): reestructuración, saneamiento y concurso de entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras” en el Manual de Derecho Concursal. 5ª ed., Pulgar Ezquerra, J. (Dir.), Ed. Aranzadi La Ley – La Ley Soluciones Legales, Madrid 2024, pp. 801-822.
Asimismo, pueden serle útiles nuestros estudios sobre “Las crisis bancarias en el sistema concursal español”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.º 24 (2016), pp. 67 a 81; “Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: la Ley 11/2015”, en La Ley Mercantil n.º 16, Sección banca y seguros, 2015; “La crisis del Banco Popular: estado de la cuestión”; en el Libro Homenaje al Profesor Ubaldo Nieto de Alba, Volumen III. Estudios Jurídicos, Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2020, pp. 257-281; “Regulación de las crisis de solvencia de las entidades financieras”, en Derecho de sociedades y de los Mercados Financieros. Libro homenaje a Carmen Alonso Ledesma (coord. Fernández Torres, I. / Arias Varona, F. / Martínez Rosado, J), Ed. Iustel, Madrid 2018, pp. 1323-1339; “Crisis bancarias: responsabilidad extracontractual del Banco Central Europeo por decisiones de supervisión prudencial de Banca Carige (STG 10ª 5 de junio de 2024, as. T‐134/21: Malacalza Investimenti y Malacalza/BCE)”, en La Ley Unión Europea, n.º 127, Sección Regulación, julio 2024; “Regulación de las crisis bancarias en la Unión Europea. Jurisprudencia europea reciente Sentencia TG 20 de diciembre de 2023, asunto T-496/18 (LA LEY 331008/2023) y Sentencia TJ 21 de diciembre de 2023, asunto C-340/22 (LA LEY 330992/2023)”, en La Ley Unión Europea, n.º 122, Sección Crónica de jurisprudencia, febrero 2024; “Sentencia del TJUE (sala octava) de 4 de marzo de 2021 sobre la resolución de la crisis del Banco Popular mediante su venta al Banco de Santander”, RDBB n.º 162 (2021), pp. 323-354; y “Ayudas de Estado a los bancos en el contexto de la crisis financiera. Comentario a la Sentencia del TJUE de 19 de julio de 2016 (asunto c 526/14) sobre la validez de la comunicación bancaria de la comisión de 2013”, en La Ley Unión Europea n.º 41 (2016), pp. 106 a 122.
Por último, puede consultar, entre otras muchas, las entradas de este mismo blog de 20.06.2017 sobre “El “factor humano” en las crisis bancarias ¿Quién debe soportar el coste del rescate? Reflexiones a propósito del Informe del Banco de España sobre la crisis financiera y bancaria en España (2008-2014)”; de 07.05.2024 sobre “La primera escena del último acto del drama de la crisis de Banco Popular: El Auto del Juez de la Audiencia Nacional que propone juzgar a los administradores y al auditor por delitos de estafa a inverso-res y falsedad contable en la ampliación de capital de 2016”; de 04 y 05 de mayo de 2021 sobre la “Modificación de la regulación de las crisis bancarias por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril”.