La Gran Sala del TJUE dictó el pasado día 25 de febrero de 2025 su Sentencia en el asunto C‑233/23, que tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial -planteada, por el Consejo de Estado de Italia- en el procedimiento entre Alphabet Inc., Google LLC. y Google Italy Srl frente a la Autoridad Garante de la Concurrencia y del Mercado, con intervención de Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl. La transcendencia que esta Sentencia esta llamada a tener en la regulación del mercado digital de la UE y su carácter paradigmático para aquilatar el estatuto jurídico de sus “guardianes de acceso” nos llevan dedicar dos entradas de ese blog -la de hoy y la de mañana- para ofrecer a nuestros lectores una primera panorámica de su extenso, complejo e intenso contenido.
A) Identificación de la Sentencia
La petición de decisión prejudicial tuvo por objeto la interpretación del artículo 102 TFUE y se presentó en el contexto de un litigio entre, por un lado, Alphabet Inc., GoogleLLC y Google Italy Srl y, por otro lado, la Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado de Italia, (AGCM), en relación con la Decisión de dicha Autoridad de sancionar a esas sociedades por infringir el artículo 102 TFUE, debido a la negativa a permitir la interoperabilidad de una aplicación desarrollada por una empresa tercera para prestar servicios vinculados a la recarga de vehículos automóviles eléctricos con la plataforma digital Android Auto propuesta por las mencionadas sociedades.
Por ello, la Sentencia fija jurisprudencia europea en aspectos transcendentales para el futuro desarrollo del Derecho de la competencia en los mercados digitales europeos tales como la noción de posición dominante de una plataforma digital ante la negativa de una empresa en situación de posición dominante que ha desarrollado dicha plataforma a permitir el acceso a esta plataforma a una empresa tercera que ha desarrollado una aplicación, garantizando la interoperabilidad de dicha plataforma y de la referida aplicación. En concreto, examina determinados elementos de una enorme complejidad técnica y jurídica, tales como la forma de apreciación del carácter indispensable del acceso a una plataforma digital, los efectos del comportamiento reprochado, su justificación objetiva, la necesidad de que la empresa en situación de posición dominante desarrolle una plantilla para una categoría de aplicaciones con el fin de permitir el acceso y la determinación del mercado descendente pertinente.
B) Supuesto de hecho del litigio subyacente
Sobre la base de la primera parte de la descripción del “litigio principal y cuestiones prejudiciales” (apartados 4 a 10) podemos ofrecer la siguiente cronología de hechos relevantes:
a) Google -que es una filial de Alphabet, que controla Google Italy, establecida en Italia- ha desarrollado Android OS, un sistema operativo para dispositivos móviles procedentes de diferentes fabricantes. Este sistema, puesto a disposición bajo una licencia de código abierto, puede, en principio, utilizarse gratuitamente y modificarse sin necesidad de autorización.
b) En concreto, Android Auto, lanzada en 2015 por Google, fue desarrollada para los dispositivos móviles que funcionan con el sistema operativo Android OS para permitir a sus usuarios acceder directamente en la pantalla del sistema de infoentretenimiento de un vehículo automóvil a aplicaciones presentes en esos dispositivos.
c) Para garantizar la interoperabilidad de cada aplicación con Android Auto y para evitar tener que realizar largas y costosas pruebas, Google ofrece soluciones para categorías enteras de aplicaciones en forma de plantillas (“templates”) para cada solución de interoperabilidad. Estas plantillas permiten a terceros crear versiones de sus propias aplicaciones que sean interoperables con Android Auto.
d) A finales de 2018, se disponía de plantillas para las aplicaciones de contenido multimedia y de mensajería. Para responder a las necesidades de los usuarios de aplicaciones de navegación, Google también ha desarrollado o adquirido aplicaciones de mapas y navegación, a saber, Google Maps y Waze, que son interoperables con Android Auto. Además, en algunos casos, Google ha permitido a desarrolladores terceros desarrollar aplicaciones personalizadas sin que exista una plantilla predefinida.
e) En mayo de 2018, Enel X Italia Srl -que forma parte del grupo Enel, que gestiona más del 60 % de los puntos de recarga disponibles para vehículos automóviles eléctricos en Italia, y presta servicios para tales recargas- lanzó la aplicación JuicePass, disponible para los usuarios de dispositivos móviles que funcionan con el sistema operativo Android OS y que se puede descargar en Google Play. Esta aplicación ofrece una gama de funciones para la recarga de vehículos automóviles eléctricos. En particular, permite a sus usuarios buscar y reservar puntos de recarga en un mapa, transferir la búsqueda a la aplicación Google Maps para poder usar la navegación hasta el punto de recarga seleccionado e iniciar, detener y monitorizar la sesión de recarga y el pago correspondiente.
f) En septiembre de 2018, Enel X Italia solicitó a Google que emprendiera las acciones necesarias para garantizar la interoperabilidad de JuicePass con Android Auto.
g) Google se negó, basándose en que las aplicaciones de contenido multimedia y de mensajería eran las únicas aplicaciones de empresas terceras interoperables con Android Auto.
f) En diciembre de 2018, Enel X Italia realizó una nueva solicitud.
g) En enero de 2019, Google se negó de nuevo a emprender estas acciones por motivos de seguridad y por la necesidad de asignar, de forma racional, los recursos necesarios para la creación de una nueva plantilla.
C) Conflicto jurídico en el litigio subyacente
En base de la segunda parte de la descripción del “litigio principal y cuestiones prejudiciales” (apartados 11 a 24) podemos ofrecer la siguiente síntesis de la evolución del conflicto jurídico en el litigio subyacente:
a) El 12 de febrero de 2019, Enel X Italia presentó una denuncia ante la AGCM, en la que sostuvo que el comportamiento de Google, consistente en negarse injustificadamente a permitir que la aplicación JuicePass fuera utilizada a través de Android Auto, constituía una infracción del artículo 102 TFUE.
b) En octubre de 2020, Google lanzó una plantilla para el diseño de versiones experimentales de aplicaciones para la recarga de vehículos automóviles eléctricos interoperables con Android Auto.
c) Mediante Decisión de 27 de abril de 2021, la AGCM concluyó que la conducta de Google, consistente en obstaculizar y retrasar la disponibilidad de JuicePass en Android Auto; constituía un abuso de posición dominante, en el sentido del artículo 102 TFUE. En consecuencia, dicha autoridad:
c.1) Ordenó a Google que publicara la versión definitiva de la plantilla para el desarrollo de aplicaciones para la recarga de vehículos automóviles eléctricos y que desarrollara las posibles funcionalidades identificadas como esenciales por Enel X Italia que faltaban en esa versión.
c.2) Impuso una multa de 102.084.433,91 euros a Alphabet, Google y Google Italy, con carácter solidario.
d) Las sociedades sancionadas interpusieron un recurso contra la decisión de la AGCM ante el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, que lo desestimó en su totalidad.
e) Las mencionadas sociedades interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia ante el Consejo de Estado de Italia que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cinco cuestiones prejudiciales transcritas en el apartado 24 de la Sentencia.
D) Marco jurídico: un cruce de caminos complejo entre la regulación de la competencia y la de los mercados digitales
D.1) La regulación de la competencia
La Sentencia refiere como “Marco jurídico” (apartado 3) exclusivamente el artículo del 102 TFUE que transcribe y que nos parece prudente recordar al lector: “Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.
D.2) La regulación de los mercados digitales
Nos parece que resulta pertinente recordar la regulación establecida en el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (LMD, Ley de Mercados Digitales / DMA, Digital Markets Act), no referida en la Sentencia comentada a la que nos hemos referido con frecuencia en este blog y fuere de él (el lector interesado en esta materia puede ver la nota bibliográfica final).
Es importante advertir que la Sentencia comentada no alude a esta regulación porque no estaba en vigor cuando acaecieron los hechos relevantes; dado que el artículo 54 de la LMD dispuso que el Reglamento -que “será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”- entraría en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea -que recordemos se produjo el 12.10.2022- y se aplicaría a partir del 2 de mayo de 2023.
Entre los antecedentes relevantes para este comentario de aplicación de esta LMD, recordamos que el día 6 de septiembre de 2023, la Comisión Europea designo, por primera vez, seis guardianes de acceso en virtud de la Ley de Mercados Digitales (LMD/DMA) que fueron ALPHABET, AMAZON, APPLE, BYTEDANCE, META Y MICROSOFT (el lector interesado puede consultar las entradas de 18 y 19 de septiembre de 2023 dando cuenta de que “La Comisión Europea designa seis Guardianes de Acceso a los Mercados Digitales (ALPHABET, AMAZON, APPLE, BYTEDANCE, META Y MICROSOFT) y abre cuatro investigaciones de mercado en ejecución del Reglamento (UE) 2022/1925”).
Por lo anterior, la designación de ALPHABET como “guardián de acceso” al mercado digital de la UE conlleva la exigencia de un conjunto de condiciones de ejercicio de su actividad típica que se traduce en una serie de obligaciones que deben cumplir los guardianes de acceso de tal manera que su estatuto obligacional de las empresas definidas como guardianes de acceso se manifiesta en sentido positivo de obligaciones y negativo de prohibiciones o “prácticas de los guardianes de acceso que limitan la disputabilidad o son desleales”. En efecto, el Capítulo III de la LEMD enumera las “obligaciones de los guardianes de acceso” (art.5) entre las que nos parece oportuno destacar, a los efectos del comentario de la Sentencia, la “obligación de los guardianes de acceso en materia de interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración” (art.7).
Por último, no queremos dejar de señalar que el Tribunal General de la Unión Europea ya se ha pronunciado sobre la aplicación de la LEMD, en su Sentencia de 17 de julio de 2024 (asunto T-1077/23/ Bytedance/Comisión) (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog de 28 de agosto de 2024 sobre la “Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de julio de 2024 (asunto T-1077/23 | Bytedance/Comisión) que desestima el recurso de BYTEDANCE (TIKTOK) contra la Decisión de la Comisión que la designa como guardián de acceso”).
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