Esta entrada completa la publicada ayer comentando la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 25 de febrero de 2025 (asunto C‑233/23, Alphabet.
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E) Doctrina del TJUE
E.1) Denominadores comunes
1. Criterio sustancial: La aplicación extensa de la noción de práctica abusiva del artículo del 102 TFUE al mercado digital europeo
Esta aplicación extensa de la noción de práctica abusiva se plasma en cierta generosidad interpretativa que afecta a los papeles de los tres actores del reparto:
a) La autoridad de control de la competencia (en este caso, la Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado de Italia, AGCM) a la que se confieren facultades interpretativas discrecionalmente generosas, especialmente en la cuarta declaración.
b) La empresa en situación de posición dominante que ha desarrollado una plataforma digital (en este caso, Alphabet Inc., Google LLC y Google Italy Srl) en el sentido de definir el alcance de su deber de permitir el acceso a esta plataforma, garantizando la interoperabilidad.
c) La empresa tercera que ha desarrollado una aplicación que solicita la interoperabilidad (en este caso, Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl) a la que se reconoce una legitimación activa generosa.
2. Criterio formal: la extensión y complejidad de las declaraciones
Las cuatro declaraciones que hace la Sentencia comentada son particularmente extensas y sintácticamente complejas, con una redacción un tanto “atormentada”, abundante en frases subordinadas, coordinadas y yuxtapuestas que no facilitan su compresión. Es por ello por lo que nos permitiremos desglosarlas en sus enunciados lógicos básicos.
3. Definiciones comunes de la LMD
La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 25 de febrero de 2025 (asunto C‑233/23, Alphabet) trata de los mercados digitales, por lo que no esta de más recordar algunas definiciones de los elementos implicados que ofrece el art.2 de la LMD de 14 de septiembre de 2022:
a) Elementos objetivos, tales como la prestación de los servicios básicos de plataforma que abarcan los motores de búsqueda en línea, los servicios de redes sociales, las tiendas de aplicaciones, determinados servicios de mensajería, asistentes virtuales, navegadores web, sistemas operativos y servicios de intermediación en línea. En concreto, el art.2.2 del RMD define el “servicio básico de plataforma” por referencia a cualquiera de los 10 servicios siguientes: Los servicios de intermediación en línea, los motores de búsqueda en línea, los servicios de redes sociales en línea, los servicios de plataforma de intercambio de vídeos, los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, los sistemas operativos, definidos como “software de sistema que controla las funciones básicas del hardware o del software y permite que se ejecuten en él aplicaciones informáticas”, los navegadores web, los asistentes virtuales, los servicios de computación en nube, los servicios de publicidad en línea, incluidas las redes de publicidad, las plataformas de intercambio de publicidad y cualquier otro servicio de intermediación publicitaria, prestados por una empresa que preste cualquiera de los servicios básicos de plataforma.
También es relevante la noción de “aplicación informática”, definida como “cualquier producto o servicio digital que se ejecute en un sistema operativo”.
b) Elementos subjetivos, como los “guardianes de acceso”, definidos como “una empresa prestadora de servicios básicos de plataforma, designada de conformidad con el artículo 3”.
También es relevante la noción de “empresa”, definida como “una entidad que ejerce una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación, incluidas todas las empresas relacionadas o vinculadas que forman un grupo a través del control directo o indirecto de una empresa por otra”.
c) Elementos funcionales, destacando la “interoperabilidad”, definida como “la capacidad de intercambiar información y utilizar mutuamente la información que se ha intercambiado mediante interfaces u otras soluciones, de manera que todos los elementos de hardware o software funcionen con hardware y softwaredistintos y con los usuarios de todas las maneras en que deben funcionar”.
E.2) La primera declaración: El deber de una empresa en situación de posición dominante de garantizar a una empresa tercera la interoperabilidad de la plataforma que ha desarrollado
La Gran Sala del TJUE declara: “1) El artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que la negativa, por parte de una empresa en situación de posición dominante que ha desarrollado una plataforma digital, a garantizar, cuando se lo solicita una empresa tercera, la interoperabilidad de dicha plataforma con una aplicación desarrollada por esa empresa tercera puede constituir un abuso de posición dominante, aunque dicha plataforma no sea indispensable para la explotación comercial de la referida aplicación en un mercado descendente, pero haga quela antedicha aplicación sea más atractiva para los consumidores, si la mencionada plataforma no ha sido desarrollada por la empresa en situación de posición dominante únicamente para las necesidades de su propia actividad”.
Esta primera declaración responde a la primera cuestión prejudicial sometida el TJUE por el Consejo de Estado de Italia en los siguientes términos: “1) ¿Debe interpretarse, a los efectos del artículo 102 TFUE, el requisito del carácter indispensable del producto objeto de una negativa de suministro en el sentido de que el acceso debe ser indispensable para el ejercicio de una determinada actividad en un mercado conexo, o es suficiente que el acceso sea indispensable para un uso más adecuado de los productos o servicios ofertados por la empresa que lo solicita, especialmente en el caso de que la función principal del producto objeto de la negativa sea hacer que el uso de productos o servicios ya existentes sea más fácil y adecuado?”.
Podemos desglosar lógicamente esta primera declaración -fundamentada en los apartados 33 a 52 de la Sentencia- en los enunciados siguientes:
a) Una empresa en situación de posición dominante en el mercado digital, que ha desarrollado una plataforma digital (en el litigio subyacente, Alphabet Inc., Google LLC. y Google Italy Srl), deberá garantizar a una empresa tercera -cuando esta se lo solicite- la interoperabilidad de dicha plataforma (en el caso litigioso, Android Auto) con una aplicación creada por la solicitante (en el caso litigioso, JuicePass).
b) El deber anterior existirá aunque dicha plataforma no sea indispensable para la explotación comercial de la referida aplicación en un mercado descendente; siendo suficiente -para que exista ese deber- que la antedicha aplicación sea más atractiva para los consumidores.
c) Por lo anterior, la negativa de la empresa en situación de posición dominante a cumplir el deber señalado existirá si la plataforma no ha sido desarrollada por la empresa en situación de posición dominante únicamente para las necesidades de su propia actividad.
E.3) La segunda declaración: Para valorar los efectos contrarios a la competencia de la negativa de la empresa en situación de posición dominante a acceder a la solicitud de interoperabilidad, las autoridades de competencia y los tribunales deberán apreciar todas las circunstancias fácticas pertinentes
La Gran Sala del TJUE declara: “2) El artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que tanto la empresa que ha desarrollado una aplicación y ha solicitado a una empresa en situación de posición dominante que garantice la interoperabilidad de dicha aplicación con una plataforma digital de la que esta última empresa es titular como competidores de la primera empresa hayan seguido activos en el mercado al que pertenece esa aplicación y hayan desarrollado su posición en ese mercado, aunque no se beneficiaran de tal interoperabilidad, no indica por sí solo que la negativa de la empresa en situación de posición dominante a acceder a dicha solicitud no pudiese producir efectos contrarios a la competencia. Es preciso apreciar si este comportamiento de la empresa en situación deposición dominante podía obstaculizar el mantenimiento o el desarrollo de la competencia en el mercado de que se trate, teniendo en cuenta todas las circunstancias fácticas pertinentes”.
Esta segunda declaración responde a la segunda cuestión prejudicial sometida el TJUE por el Consejo de Estado de Italia en el sentido siguiente: “¿Es posible considerar, en el marco de una conducta calificada de negativa de suministro, que se ha incurrido en un comportamiento abusivo, en el sentido del artículo 102 TFUE, en un contexto en el que, a pesar de la falta de acceso al producto solicitado, i) la empresa solicitante ya estaba activa en el mercado y ha seguido creciendo en este durante todo el período del presunto abuso; y ii) otros operadores competidores de la empresa solicitante del acceso al producto han seguido operando en el mercado?”.
Podemos desglosar lógicamente esta segunda declaración -fundamentada en los apartados 53 a 61 de la Sentencia- en los enunciados siguientes:
a) La negativa de la empresa en situación de posición dominante (en el litigio subyacente, Alphabet Inc., Google LLC. y Google Italy Srl), a cumplir el deber de garantizar a una empresa tercera (en el litigio subyacente, Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl) -cuando esta se lo solicite- la interoperabilidad de dicha plataforma, denegando dicha solicitud; puede producir efectos contrarios a la competencia.
b) Dichos efectos contrarios a la competencia pueden apreciarse en los casos en los que los competidores de la empresa solicitante (en el litigio subyacente, Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl) hayan seguido activos en el mercado al que pertenece esa aplicación (en el caso litigioso, JuicePass).
y hayan desarrollado su posición en ese mercado, aunque no se beneficiaran de tal interoperabilidad.
c) Para valorar si la negativa de la empresa en situación de posición dominante a acceder a la solicitud de interoperabilidad pudiese producir efectos contrarios a la competencia, las autoridades de la competencia y los tribunales deberán apreciar todas las circunstancias fácticas pertinentes. A este respecto, “por lo que respecta a una aplicación relacionada con los servicios de recarga de vehículos automóviles, como la controvertida en el litigio principal, pueden ser pertinentes, en particular, eventuales elementos aportados para demostrar el interés que podía tener, para los usuarios de vehículos automóviles eléctricos, una aplicación como JuicePass, que incluía, en concreto, las funciones descritas en el apartado 9 de la presente sentencia, y ello a pesar de que esa aplicación no podía utilizarse en el sistema de infoentretenimiento de esos vehículos a través de Android Auto” (así lo señala el apartado 60 de la Sentencia).
E.4) La tercera declaración: Cuando no concurran justificaciones objetivas para que la empresa en situación de posición dominante pueda negarse de forma válida a desarrollar la plantilla solicitada, debe acceder a dicha solicitud exigiendo a la empresa solicitante de la interoperabilidad una contrapartida financiera adecuada
La Gran Sala del TJUE declara: “3) El artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, cuando un comportamiento consistente en que una empresa en situación de posición dominante se niega a permitir la interoperabilidad de una aplicación desarrollada por una empresa tercera con una plataforma digital de la que la empresa en situación de posición dominante tiene la titularidad es susceptible de calificarse de abuso, en el sentido de dicha disposición, esta última empresa puede invocar válidamente como justificación objetiva de su negativa la inexistencia de una plantilla que permita garantizar esa interoperabilidad en la fecha en la que la empresa tercera solicitó tal acceso si la concesión de tal interoperabilidad mediante esa plantilla pone en peligro, en sí misma y habida cuenta de las propiedades de la aplicación para la que se solicita la interoperabilidad, la integridad de la plataforma de que se trate o la seguridad de su utilización, o si resulta imposible por otras razones técnicas garantizar esa interoperabilidad mediante el desarrollo de tal plantilla. De no ser así, la empresa en situación de posición dominante está obligada a desarrollar dicha plantilla en un plazo razonable necesario a tal efecto y a cambio, en su caso, de una contrapartida financiera adecuada, teniendo en cuenta las necesidades de la empresa tercera que haya solicitado dicho desarrollo, el coste real de este y el derecho de la empresa en situación deposición dominante a obtener un beneficio adecuado”.
Esta tercera declaración responde a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta sometidas el TJUE por el Consejo de Estado de Italia en los siguientes términos: “3) ¿Se debe interpretar el artículo 102 TFUE, en el contexto de un comportamiento abusivo consistente en negar el acceso a un producto o servicio supuestamente indispensable, en el sentido de que la inexistencia del producto o del servicio en el momento en que se solicita el suministro debe considerarse una justificación objetiva de la propia negativa o está obligada una autoridad de defensa de la competencia, cuando menos, a efectuar un análisis, basado en elementos objetivos, del tiempo que necesita una empresa dominante para desarrollar el producto o servicio al que se solicita acceso, o, en vez de ello, puede imponerse a la empresa dominante, dada la responsabilidad que asume en el mercado, la obligación de comunicar al solicitante de acceso los plazos de desarrollo del producto? 4) ¿Se debe interpretar el artículo 102 TFUE en el sentido de que una empresa dominante, que ejerce el control de una plataforma digital, puede verse obligada a modificar sus productos o a desarrollar productos nuevos, con la finalidad de que puedan acceder a ellos todos los que lo soliciten? En ese caso, ¿debe una empresa dominante tener en cuenta las necesidades generales del mercado o las necesidades de la empresa que solicita acceder al insumo supuestamente indispensable o, cuando menos, dada la especial responsabilidad que la empresa dominante asume en el mercado, deben establecerse previamente criterios objetivos para analizar las solicitudes que esta reciba y establecer un orden de prelación?”
Podemos desglosar lógicamente esta tercera declaración -fundamentada en los apartados 62 a 81 de la Sentencia- en los enunciados siguientes:
a) Una empresa en situación de posición dominante (en el litigio subyacente, Alphabet Inc., Google LLC. y Google Italy Srl), puede negarse a permitir la interoperabilidad de una aplicación desarrollada por una empresa tercera (en el litigio subyacente, Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl)
invocando válidamente dos tipos de justificaciones objetivas que son:
a.1) La inexistencia de una plantilla que permita garantizar esa interoperabilidad en la fecha en la que la empresa tercera solicitó tal acceso siempre y cuando la concesión de tal interoperabilidad mediante esa plantilla pone en peligro, en sí misma y habida cuenta de las propiedades de la aplicación para la que se solicita la interoperabilidad, la integridad de la plataforma de que se trate o la seguridad de su utilización.
a.2) La imposibilidad de garantizar esa interoperabilidad mediante el desarrollo de tal plantilla debida a otras razones técnicas. A este respecto, “son pertinentes, en particular, el grado de dificultad técnica para desarrollar la plantilla para la categoría de las aplicaciones de que se trate, que permite el acceso solicitado; las limitaciones vinculadas a la imposibilidad de dotarse, en breve plazo, de algunos de los recursos, en particular humanos, necesarios para desarrollar esa plantilla a la luz de las necesidades de la empresa que solicita dicho acceso; o incluso las limitaciones externas a la empresa en situación de posición dominante que influyen en su capacidad para desarrollar la plantilla, como, por ejemplo, las relativas al marco normativo aplicable” (así lo señala el apartado 75 de la Sentencia).
b) En caso de que no concurran las justificaciones objetivas señaladas, la empresa en situación de posición dominante está obligada a desarrollar dicha plantilla en un plazo razonable necesario a tal efecto.
c) La empresa en situación de posición dominante puede exigir de la empresa solicitante de esa interoperabilidad (en el litigio subyacente, Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl) una contrapartida financiera adecuada, teniendo en cuenta tres tipos de circunstancias que son:
c.1) Las necesidades de la empresa tercera que haya solicitado el desarrollo de la plantilla.
c.2) El coste real del desarrollo de la plantilla.
c.3) El derecho de la empresa en situación deposición dominante (en el caso litigioso, Alphabet Inc., Google LLC. y Google Italy Srl) a obtener un beneficio adecuado.
A los efectos anteriores, “como ha señalado la Abogada General, en esencia, en los puntos 74 y 75 de sus conclusiones, el desarrollo de tal plantilla que garantice la interoperabilidad solicitada puede suponer un coste para la empresa en situación de posición dominante (en el caso litigioso, Alphabet Inc., Google LLC. y Google Italy Srl). No obstante, el artículo 102 TFUE no se opone a que dicha empresa exija a la empresa que haya solicitado la interoperabilidad (en el litigio subyacente, Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl) una contrapartida financiera adecuada. Esa contrapartida debe ser justa y proporcionada, permitiendo a la empresa en situación de posición dominante, habida cuenta del coste real de tal desarrollo, obtener un beneficio adecuado. La fijación del importe de dicha contrapartida se entiende sin perjuicio de que se tenga en cuenta tal contrapartida si se han de aplicar otras normas del Derecho de la Unión que regulen, en su caso, la remuneración de la empresa en situación de posición dominante por la adquisición, por parte dela empresa que ha solicitado la interoperabilidad, de usuarios finales para su aplicación” (así lo señala el apartado 76 de la Sentencia).
E.5) La cuarta declaración: Una autoridad de defensa de la competencia puede limitarse a identificar el mercado descendente en el que dicha negativa es susceptible de producir efectos contrarios a la competencia.
La Gran Sala del TJUE declara: “4) El artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar la existencia de un abuso consistente en la negativa de una empresa en situación de posición dominante a garantizar la interoperabilidad de una aplicación desarrollada por una empresa tercera con una plataforma digital de la que es titular la empresa en situación de posición dominante, una autoridad de defensa de la competencia puede limitarse a identificar el mercado descendente en el que dicha negativa es susceptible de producir efectos contrarios a la competencia, aun cuando ese mercado solo sea potencial, sin que tal identificación requiera necesariamente una definición precisa del mercado de productos y del mercado geográfico en cuestión”.
Esta cuarta y última declaración responde a la quinta cuestión prejudicial sometida el TJUE por el Consejo de Estado de Italia en el sentido siguiente: “¿Se debe interpretar el artículo 102 TFUE, en el contexto de un comportamiento abusivo consistente en negar el acceso a un producto o servicio supuestamente indispensable, en el sentido de que una autoridad de defensa de la competencia debe definir e identificar con anterioridad el mercado de referencia descendente afectado por el abuso, y puede este ser solo potencial?”.
Podemos desglosar lógicamente esta cuarta declaración -fundamentada en los apartados 82 a 86 de la Sentencia- en los enunciados siguientes:
a) Una autoridad de defensa de la competencia (en el litigio subyacente, la Autorità Garante della Concorrenza de Italia) -para apreciar la existencia de un abuso consistente en la negativa de una empresa en situación de posición dominante a garantizar la interoperabilidad de una aplicación- goza de discrecionalidad para limitarse a identificar el mercado descendente en el que dicha negativa es susceptible de producir efectos contrarios a la competencia.
b) Dicho mercado descendente puede ser actual o potencial.
c) La identificación del mercado descendente no requiere una definición precisa del mercado de productos y del mercado geográfico en cuestión.
A los efectos precedentes, es importante la distinción de los mercados ascendente y descendente que realiza al aparrado 84 de la Sentencia cuando dice: “Para apreciar el carácter abusivo de una negativa como la descrita en el apartado 82 de la presente sentencia, deben distinguirse dos mercados, a saber, por una parte, el mercado al que pertenece la plataforma digital y en el que la empresa titular de esta ocupa una posición dominante, mercado que constituye generalmente el mercado ascendente, y, por otra parte, el mercado en el que la aplicación se utiliza para la producción de otro producto o la prestación de otro servicio por la empresa que solicita la interoperabilidad de dicha aplicación con la referida plataforma y en el que pueden producirse los efectos contrarios a la competencia del comportamiento de la empresa en situación de posición dominante, mercado que constituye un mercado próximo, en particular, descendente”.
Nota bibliográfica: el lector interesado en profundizar en la regulación europea de los mercados digitales puede consultar nuestros estudios sobre la “Digitalización mercantil europea: las leyes europeas de mercados y servicios digitales”, publicado en LA LEY mercantil, n.º 100, Sección Derecho Digital. Estudios, marzo 2023 y “Decálogo del Sistema Europeo Digital sobre la base de la declaración de las instituciones de la UE de 23 de enero de 2023 sobre los derechos y principios digitales”, Diario La Ley, n.º 10230, Sección Tribuna, 16 de febrero de 2023. También puede consultar las entradas de este blog de 21 de diciembre de 2022 sobre “Digitalización mercantil europea (1): las Leyes Europeas de Mercados y Servicios Digitales: Aspectos generales” y de 27, 28 y 29 de diciembre de 2022,“Digitalización mercantil europea (2): La Ley Europea de Mercados Digitales (LMD). El Reglamento (UE) 2022/1925”.