Durante el pasado mes diciembre de 2024, el BOE publicó la Circular 1/2024 de la CNMV y esta autoridad publicó en su web dos Comunicados que presentan el denominador común de referirse a la aplicación del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos (Reglamento MiCA) a partir del 30 de diciembre de 2024.
Esta Circular y ambos Comunicados de la CNMV tienen las finalidades respectivas de suprimir la regulación española de la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión; advertir a los inversores -especialmente, a los minoristas- de los riesgos adicionales que se derivan de la inversión en criptoactivos frente a la inversión en instrumentos financieros en general: e informar a las entidades que prestan servicios sobre criptoactivos sobre cómo actuar durante el periodo transitorio que acaba el 30 de diciembre de 2025.
Dado que en este blog -y fuera de él- nos hemos venido ocupando del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos (Reglamento MICA); especialmente durante el año 2024 ante su aplicación inminente a partir del 30 de diciembre (el lector puede ver, por todas, la entrada de este blog de 13 de noviembre de 2024 sobre los “Criptoactivos: El Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos (Reglamento MiCa): Síntesis telegráfica de su contenido a la vista de su aplicación a partir del 30 de diciembre de 2024” y las que en su nota bibliográfica final se refieren); nos parece que resulta útil, por oportuno, hacer referencia sintética a dicha Circular y a los documentos de la CNMV.
A) Publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión: La Circular 1/2024 de la CNMV deroga su Circular 1/2022
En el BOE Núm. 312 del viernes 27 de diciembre de 2024 (Sec. I. Pág. 181242 y ss.) se publicó la “Circular 1/2024, de 17 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se deroga la Circular 1/2022, de 10 de enero, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión” (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog de 25 de enero de 2022 titulada “Criptoactivos: Circular 1/2022 de la CNMV sobre la publicidad de criptoactivos. Una norma particularmente oportuna”).
El artículo único de esta Circular 1/2024 declara expresamente derogada la Circular 1/2022, de 10 de enero, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión por resultar innecesaria, improcedente y prohibida esta regulación nacional ante la entrada en vigor del Reglamento MICA. En efecto:
a) Resulta innecesaria la regulación nacional de la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión porque -según indica el preámbulo de la Circular 1/2024- el Reglamento MICA regula la emisión y prestación de servicios relacionados con criptoactivos, estableciendo normas uniformes para sus emisores y para los proveedores de servicios buscando, como principal objetivo “proporcionar, para los criptoactivos, un conjunto de reglas uniformes que promuevan la transparencia, que protejan a quienes inviertan en ellos, faciliten la innovación y la competencia”. En particular, este Reglamento contiene normas específicas sobre la publicidad de los criptoactivos”. Por lo tanto, su aplicación implica “el establecimiento de una normativa que otorgará a los inversores cierto grado de protección cuando inviertan en criptoactivos” que “desaconseja mantener una normativa a nivel nacional que regule la publicidad de estos activos”.
b) Resulta improcedente la regulación nacional de la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión porque -según también señala el preámbulo de la Circular 1/2024- la aplicación del Reglamento MICA ha determinado que la habilitación normativa prevista en el artículo 247 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión haya perdido uno de sus presupuestos cual es la inexistencia de un marco normativo europeo apropiado (en general, el lector interesado puede consultar las entradas de este blog publicadas los día 2, 3, 4 y 5 de septiembre de 2024 sobre los principales aspectos de los “Criptoactivos: La aplicación del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos (Reglamento MiCa) a partir del 30 de diciembre de 2024”).
c) Resulta prohibida la regulación nacional de la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión ya que no es posible establecer una normativa nacional sobre los aspectos regulados a nivel europeo, ante la falta de una remisión expresa a los Derechos nacionales y a las facultades de los Estados Miembros para el desarrollo estas disposiciones (el lector interesado en este proceso de pre-adaptación de nuestro Derecho al Reglamento MICA puede ver el apartado “B.2) Adaptación de la LMVSI para encajar la aplicación en España del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos” de la entrada de este blog de 28 de abril de 2023 sobre “La digitalización del mercado de instrumentos financieros por parte de la nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: Tecnología de Registros Distribuidos (TRD, blockchain) y criptoactivos”).
B) El Comunicado a los inversores sobre la aplicación del Reglamento MICA
El 19 de diciembre de 2024 la CNMV publicó un “Comunicado a los inversores sobre la entrada en aplicación del Reglamento MICA” en el que advierte de los riesgos que para los inversores -especialmente minoristas- comporta la aplicación, desde el 30 de diciembre de 2024, del Reglamento (UE) 2023/1114 del Parlamento Europeo y del Consejo, conocido como Reglamento MiCA, que regula la emisión, oferta y admisión a negociación de ciertos criptoactivos y los servicios que se prestan sobre ellos.
El Comunicado de la CNMV comienza remitiéndose a la alerta publicada por la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) en la que advierte que, aunque la normativa MiCA establece un nuevo marco regulatorio que protege parcialmente a los inversores, no lo hace al mismo nivel que la regulación sobre instrumentos financieros y, en todo caso, la inversión en criptoactivos sigue conllevando riesgos significativos.
Podemos resumir los riesgos que derivan de esa diferencia de nivel o menor nivel de protección del inversor que proporciona la regulación sobre criptoactivos frente a la regulación de los instrumentos financieros y que destaca -de forma didáctica- el Comunicado de la CNMV en las siguientes categorías:
a) Confusión ante la complejidad y la aplicación transitoria, durante 2025, del Reglamento MICA.
b) Falta de garantía de indemnización a los inversores que adquieran criptoactivos en caso de fraude o insolvencia de la entidad de inversión que los comercialice. En este sentido destaca que, frente a los sistemas de indemnización de los inversores (en España, el Fondo de Garantía de Inversiones) que operan, por ejemplo, cuando una entidad de inversión cometa un fraude o se declare en bancarrota y no pueda devolver los instrumentos financieros (i.e., acciones) pertenecientes a un inversor; “MiCA no prevé protecciones similares para los clientes de proveedores de servicios de criptoactivos, por lo que si el proveedor de servicios de criptoactivos no puede devolver los criptoactivos no hay una “red de seguridad”.
c) Falta de adecuación de los criptoactivos al perfil del inversor. Este riesgo adicional nace de que, frente a las normas que regulan servicios de inversión tradicionales; “el Reglamento MiCA no exige a todos los proveedores de servicios de criptoactivos que recaben información de los clientes para evaluar su capacidad para comprender los productos de criptoactivos que desean adquirir”.
d) Falta de suficiencia de la autorización del proveedor de servicios de criptoactivos. Este riesgo nace de la falta de madurez del mercado y, especialmente, de los inversores minoristas ante las nueve actividades diferentes para las que un proveedor de servicios necesita disponer de autorización de la CNMV (o de otra autoridad europea). Estos servicios de criptoactivos se enumeran en el art.3.1.16 del Reglamento MICA del modo siguiente: a) custodia y administración de criptoactivos por cuenta de clientes; b) gestión de una plataforma de negociación de criptoactivos; c) canje de criptoactivos por fondos; d) canje de criptoactivos por otros criptoactivos; e) ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes; f) colocación de criptoactivos; g) recepción y transmisión de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes; h) asesoramiento en materia de criptoactivos; i) gestión de carteras de criptoactivos; y j) prestación de servicios de transferencia de criptoactivos por cuenta de clientes.
El Comunicado de la CNMV dice a este respecto: “Lo más habitual es que un inversor solicite servicios de compra y venta de criptoactivos y su custodia. También podría solicitar, entre otros, los servicios de asesoramiento y de gestión de carteras. Todos estos servicios sólo pueden ofrecerse por proveedores autorizados. Es importante que el cliente compruebe para qué servicios tiene licencia la entidad y que esa licencia cubra el servicio que se le va a prestar”.
e) Ecosistema confuso de proveedores en el periodo transitorio que acaba del 30 de diciembre de 2025, en el que convivirán proveedores de servicios de criptoactivos autorizados con otros no autorizados. En este sentido, el Comunicado dice: “Durante el año 2025 podrán coexistir proveedores autorizados bajo la normativa MiCA con aquellos que se han acogido al régimen transitorio español. A) Proveedores autorizados por la CNMV (o por otras autoridades competentes de la Unión Europea si tienen pasaporte): aunque cada autoridad publicará su registro nacional, lo más cómodo puede ser consultarlo en la página web de ESMA que centralizará todas las autorizaciones que se vayan produciendo. B) Proveedores no autorizados aún, y que por tanto no figuran en ningún registro público, que estén acogidos al régimen transitorio español: Cuando presten servicios de compra y venta de criptoactivos, o su custodia, deberían haber estado incluidos en el registro de proveedores que ha llevado el Banco de España (a efectos de cumplimiento de normativa sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo). Estos proveedores pueden consultarse en la página web del Banco de España. En el caso de otros servicios distintos de los anteriores, los proveedores que ya vinieran prestándolos en España con anterioridad al 30 de diciembre de 2024 podrán continuar haciéndolo durante este periodo transitorio, sin necesidad de figurar en el registro del Banco de España”.
El Comunicado de la CNMV acaba este aspecto dedicado a los proveedores de servicios de criptoactivos con dos advertencias relevantes: La primera dice: “Es importante saber que los proveedores no españoles que usen el periodo transitorio en sus países no tendrán pasaporte para ofrecer legalmente servicios en España”. La segunda avisa: “Aquellos proveedores que presten servicios MiCA en España a partir de enero de 2025 sin poder acogerse al periodo transitorio podrán ser sancionados y, en todo caso, la CNMV les incluirá, cuando los detecte, en la lista de entidades no autorizadas o “chiringuitos financieros”. Se recomienda a los inversores revisar esta lista antes de operar con una determinada entidad”.
El Comunicado de la CNMV finalmente incorpora una serie de «Recomendaciones básicas para los inversores minoristas” que nos parece útil reproducir y son: «1. Comprobar qué tipo de autorización tiene la entidad con la que se pretende operar. 2. Leer el comunicado de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA). 3. Verificar que el proveedor que le está ofreciendo servicios está autorizado para ello (definitiva o transitoriamente) y no se encuentra en la lista de entidades no autorizadas por la CNMV o “Chiringuitos financieros” 4. Revisar la información sobre los criptoactivos emitidos (o negociados) publicada en el libro blanco en la página web del emisor o del mercado antes de invertir. 5. En caso de duda, extremar la precaución y consultar a la CNMV a través de cualquiera de los medios habilitados para ello en la página web de la CNMV”.