En el BOCG del pasado 15 de noviembre de 2024 (Congreso de los Diputados, XV Legislatura, Serie A. Proyectos de Ley Núm. 38-1 págs. 1 a 77) se publicó el Proyecto de Ley de información empresarial sobre sostenibilidad, mediante la que se modifican el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas (ref.: 121/000038). La importancia de su futuro impacto en nuestro mercado de sociedades y en los mercados financieros y la atención que venimos prestando en este blog a la sostenibilidad en sus múltiples aspectos regulatorios tanto en el Derecho de la UE como en el Derecho español nos mueve a dar noticia telegráfica de su publicación y contenido.
A) Finalidad: Incorporación al Derecho español de la Directiva (UE) 2022/2464 sobre la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas
La futura Ley de información empresarial sobre sostenibilidad tendrá como finalidad principal la incorporación al Derecho español de la Directiva (UE) 2022/2464, de 14 de diciembre de 2022, por la que se modifican el Reglamento (UE) n.º 537/2014, la Directiva 2004/109/CE, la Directiva 2006/43/CE y la Directiva 2013/34/UE, por lo que respecta a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas.
Esta Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2022, por la que se modifican el Reglamento (UE) n.º 537/2014, la Directiva 2004/109/CE, la Directiva 2006/43/CE y la Directiva 2013/34/UE, por lo que respecta a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas, tiene como objetivo mejorar el marco de presentación y verificación de la información sobre sostenibilidad que establece la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, que modificó la Directiva 2013/34/UE, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, en lo que respecta a la divulgación de información no financiera por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos de empresas.
Esta última obligación se incorporó a nuestro Ordenamiento mediante el Real Decreto-Ley 18/2017, de 24 de noviembre, en materia de información no financiera y diversidad y, posteriormente, a través de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.
La Directiva (UE) 2022/2464, de 14 de diciembre de 2022, “introduce importantes novedades respecto de los sujetos obligados, el contenido de la información sobre sostenibilidad, las normas según las cuales debe elaborarse la información, su formato de presentación, la exigencia de verificación de dicha información y la regulación de los aspectos esenciales de esta verificación.
La futura Ley sustituirá el término «información no financiera» por «información sobre sostenibilidad», que incluye los factores medioambientales, sociales y de gobernanza” (Exposición de Motivos I).
B) Aspectos centrales de la futura Ley de información empresarial sobre sostenibilidad
1. Ámbito subjetivo: empresas afectadas
La futura Ley de información empresarial sobre sostenibilidad ampliará el alcance de la obligación de presentar información sobre sostenibilidad que afectará a tres tipos de empresas y grupos de empresas (Exposición de Motivos II):
a) Todas las empresas y grupos de empresas que cumplan con la definición de grande, con independencia de que sean o no cotizadas.
b) Las entidades aseguradoras y reaseguradoras y entidades de crédito, siempre que cumplan determinados criterios de tamaño. A estos efectos, la Disposición adicional primera -sobre “entidades de crédito y entidades aseguradoras y reaseguradoras. Exclusión de determinados productos financieros”- comienza estableciendo que “las obligaciones relativas a la presentación de información sobre sostenibilidad establecidas en los artículos 49 bis del Código de Comercio y 262 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se aplicarán también a las siguientes entidades, con independencia de su forma jurídica, siempre que cumplan los requisitos previstos en los mencionados artículos: a) Las entidades aseguradoras y reaseguradoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. b) Las entidades de crédito que se encuentren en el ámbito de aplicación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. En el caso de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y de las entidades de crédito, el importe neto de la cifra anual de negocios será el que corresponda de acuerdo con su normativa contable específica”.
c) Las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en el caso de que hayan emitido valores admitidos a negociación en un mercado secundario regulado de la UE. En todo caso, las PYMES obligadas “dispondrán de una serie de facilidades, como son: un contenido más reducido, unas normas específicas con las que presentar dicha información y un periodo adicional para prepararse de cara a esta nueva exigencia”.
La futura Ley de información empresarial sobre sostenibilidad no vinculará a las microempresas.
Esta delimitación del ámbito subjetivo de La futura Ley de información empresarial sobre sostenibilidad debe tener en cuenta tres matizaciones:
a) Los umbrales que determinan el alcance de la obligación de presentar información sobre sostenibilidad estarán ajustados a los nuevos importes regulados por la Directiva delegada (UE) 2023/2775, de 17 de octubre de 2023, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta al ajuste de los criterios de tamaño de las empresas o grupos de tamaño micro, pequeño, mediano y grande. Estos criterios serán de aplicación para los ejercicios que comiencen a partir del 1 de enero de 2024.
b) La exención de presentar información sobre sostenibilidad para empresas dependientes establece ciertos requisitos para garantizar que la información sea fácilmente accesible para las personas usuarias y se regula el caso de que la empresa dominante no esté sujeta al derecho de un Estado miembro ni pertenezca al Espacio Económico Europeo. Asimismo, se prohíbe a las empresas grandes cotizadas acogerse a dicha exención.
c) La exención de presentar información consolidada sobre sostenibilidad opera de forma independiente respecto de la exención de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, debiendo cumplirse en cada caso los requisitos previstos a tal efecto.
Por último, procede destacar que las empresas no sujetas al derecho de un Estado miembro ni pertenecientes al Espacio Económico Europeo que tengan actividad relevante en el territorio de la Unión deberán facilitar información sobre sostenibilidad. Las empresas filiales o sucursales establecidas en el territorio de la UE serán las encargadas de la publicación del informe de sostenibilidad de la empresa del tercer país. A fin de garantizar la calidad y fiabilidad de la información, los informes de sostenibilidad de empresas de terceros países deben publicarse acompañados de un informe de verificación. En este sentido, la Disposición adicional segunda de la futura Ley regulará la “presentación de información sobre sostenibilidad relativa a empresas que no están sujetas al derecho de un Estado miembro o perteneciente al Espacio Económico Europeo”.
2. Contenido de la información sobre sostenibilidad
Sin perjuicio de recordar que el contenido de la nueva información sobre sostenibilidad que deberá suministrarse se corresponde casi en su totalidad con lo ya previsto en el estado de información no financiera regulado en la Ley 11/2018, de 28 de diciembre; la futura Ley incorpora los mandatos de la Directiva (UE) 2022/2464 que “explicita y clarifica la aplicación obligatoria del enfoque de doble materialidad, que implica la presentación de información relativa al impacto que genera la empresa sobre las cuestiones de sostenibilidad, así como la información sobre el modo en que afectan estas cuestiones a la evolución, los resultados y la situación de la empresa”. De tal modo que “la información abarcará toda la cadena de valor de la empresa, deberá ser tanto prospectiva como retrospectiva y considerará los horizontes temporales a corto, medio y largo plazo”.
Conforme a la futura Ley, las empresas “elaborarán esta información relativa a las cuestiones medioambientales, sociales, derechos humanos y gobernanza de acuerdo con las normas de presentación de información sobre sostenibilidad adoptadas por la Comisión Europea mediante actos delegados, que incluyen las definiciones, así como la interpretación de los términos necesarios para su elaboración.
Las empresas obligadas a presentar información sobre sostenibilidad deberán incluir en su informe de gestión información sobre los recursos intangibles fundamentales.
Esta información sobre sostenibilidad deberá formar parte del informe de gestión, y ubicarse en una sección específica del mismo. Todas las empresas obligadas deberán elaborar su informe de gestión en el formato electrónico de presentación de información que se especifica en el artículo 3 del Reglamento Delegado (UE) n.º 2019/815 y deberán etiquetar la información sobre sostenibilidad de acuerdo con lo previsto en el citado Reglamento (Exposición de Motivos II).
3. Verificación de la información sobre sostenibilidad
Sin perjuicio de recordar que la exigencia de verificación de la información sobre sostenibilidad ya fue incorporada en la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, haciendo uso de la opción prevista para los Estados miembros en la Directiva 2014/95/UE; la futura Ley incorpora la opción de la Directiva (UE) 2022/2464 que se transpone, en la que se recoge quién puede llevar a cabo la verificación, estableciendo que pueden ser tanto un auditor, como, a opción de los Estados miembros, un prestador independiente de servicios de verificación acreditado por el respectivo organismo nacional de acreditación. En el caso de los auditores, se establece la posibilidad de que se trate de un auditor distinto al que audite los estados financieros de la entidad que presenta la información sobre sostenibilidad.
En todo caso y con independencia del sujeto que lleve a cabo la verificación de la información sobre sostenibilidad, esta actividad deberá estar sujeta al cumplimiento de requisitos equivalentes a los establecidos para la actividad de auditoría de cuentas, por mandato de la Directiva (UE) 2022/2464. En particular, deben establecerse requisitos equivalentes en materia de formación y examen, formación continua, sistemas de control de calidad, ética profesional, independencia, objetividad, confidencialidad y secreto profesional, designación y cese, organización del trabajo, investigaciones y sanciones, y comunicación de irregularidades, para garantizar la igualdad de condiciones entre todas las personas y empresas a las que los Estados miembros autoricen a llevar a cabo la verificación de la información sobre sostenibilidad (Exposición de Motivos II).
C) Modificaciones legales que introducirá la futura Ley de información empresarial sobre sostenibilidad
Para alcanzar el propósito de transponer la Directiva (UE) 2022/2464, de 14 de diciembre de 2022, la futura Ley de información empresarial sobre sostenibilidad modificará varias tres leyes básicas de nuestro Derecho de sociedades y de los mercados financieros que son (Exposición de Motivos III):
1. Modificación del Código de Comercio
El artículo primero modifica el Código de Comercio para establecer los sujetos obligados, el contenido de la información y las normas de elaboración, así como el formato de presentación de la información sobre sostenibilidad consolidada contenida en el informe de gestión consolidado, regular el nombramiento y revocación del verificador de dicha información, recoger la mención a que el informe sobre sostenibilidad consolidado formará parte del informe de gestión que acompaña a las cuentas anuales consolidadas.
En particular, procede destacar la modificación del art.49 que comienza diciendo: “El informe de gestión consolidado deberá contener la exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación del conjunto de las sociedades incluidas en la consolidación, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta” y la adición del artículo 49 bis que comienza estableciendo: “Las sociedades que formulen cuentas consolidadas deberán incluir en el informe de gestión consolidado el informe de sostenibilidad previsto en este artículo cuando sean sociedades dominantes de un grupo de gran tamaño”.
2. Modificación de la Ley de Sociedades de Capital
El artículo segundo modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para establecer los sujetos obligados, el contenido de la información, las normas para elaborar la información, así como el formato de presentación de la información sobre sostenibilidad contenida en el informe de gestión, regular el nombramiento del verificador de dicha información, señalar que el informe sobre sostenibilidad formará parte del informe de gestión que acompaña a las cuentas anuales consolidadas y regular aspectos referidos a la remuneración de los verificadores, el informe del verificador, la acción de responsabilidad frente al verificador, la obligación de depositar el informe de sostenibilidad y de verificación de la información sobre sostenibilidad y las funciones de la comisión de auditoría respecto a la verificación de la información sobre sostenibilidad.
En particular, procede destacar la adición de un nuevo artículo 262 bis sobre el informe de sostenibilidad que dispone, en su apartado 2: “El informe de sostenibilidad tendrá el mismo contenido que el previsto en el artículo 49.bis.2 del Código de Comercio, aunque referido exclusivamente a la sociedad en cuestión, e incluirá la información necesaria para comprender el impacto de la empresa en las cuestiones de sostenibilidad, y la información necesaria para comprender cómo afectan las cuestiones de sostenibilidad a la evolución, los resultados y la situación de la empresa. Esta información deberá poderse identificar claramente en el informe de gestión mediante una sección específica de dicho informe. (…) En el caso de las sociedades cotizadas deberán incluir, además, de acuerdo con el artículo 529 bis, la información relativa a la representación del sexo menos representado en el consejo de administración de la sociedad, debiendo distinguir entre miembros del consejo de administración ejecutivos y no ejecutivos, así como la información sobre las medidas que se hubiesen adoptado para alcanzar los objetivos, o en caso de incumplimiento, los motivos y una descripción exhaustiva de las medidas adoptadas o que se tenga previsto adoptar para cumplir”.
También conviene destacar la nueva redacción del apartado 4 del artículo 529 quaterdecies sobre las nuevas funciones que se atribuyen a la comisión de auditoría.
3. Modificación de la Ley de Auditoría de Cuentas
El artículo tercero modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. En esta modificación se establecen las normas por las que se llevará a cabo la verificación, el contenido del informe de verificación, las condiciones del acceso al Registro Oficial de Auditores de Cuentas y de Verificadores de la Información sobre Sostenibilidad para el ejercicio de la actividad de verificación, el régimen de independencia aplicable a los verificadores, incluyendo aspectos de nombramiento y honorarios, el control interno y la organización interna del trabajo, los deberes de secreto y conservación y custodia, las particularidades del régimen aplicable en caso de verificaciones de entidades de interés público, el régimen de supervisión y disciplinario del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y las tasas exigibles por la inscripción y otras actuaciones en relación con el Registro y para el desarrollo de las competencias del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en relación con las actividades de auditoría de cuentas y verificación de la información sobre sostenibilidad.
En particular, procede destacar la adición de un nuevo Capítulo I bis -sobre la “verificación de la información sobre sostenibilidad”- al título I en el que se incluyen unos nuevos artículos 7 bis, 7 ter y 7 quáter y la modificación del art.11 sobre “sociedades de auditoría y de verificación”.
En este ámbito hay que tener en cuenta la exención de la auditoría y verificación en entidades del sector público que establece la Disposición adicional segunda de la futura Ley cuando establece que “esta ley no será de aplicación a las actividades de revisión y verificación de cuentas anuales, estados financieros u otros documentos contables, ni a la emisión de los correspondientes informes, que se realicen por órganos de control de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias, que continuarán rigiéndose por su legislación específica. Asimismo, esta ley tampoco será de aplicación a los trabajos de verificación de la información sobre sostenibilidad, ni a la emisión de los correspondientes informes, que se realicen por órganos de control de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias, que se regirán por su legislación específica”.
4. Modificación de la Ley de cambio climático y transición energética
La futura Ley -en su Disposición adicional tercera sobre el “Principio de doble materialidad en la presentación de los informes de evaluación del impacto de los riesgos de cambio climático previstos en el artículo 32 de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética”- modificará el artículo 32 de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, que requiere unos informes a las entidades financieras, sociedades cotizadas y empresas de gran tamaño con el objetivo de valorar el impacto financiero del riesgo de cambio climático. Los estándares de información de sostenibilidad que tendrán que elaborar dichas empresas y entidades conforme a esta ley por el Reglamento delegado (UE) 2023/2772, de la Comisión, de 31 de julio de 2023, por el que se completa la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a las normas de presentación de información sobre sostenibilidad o los Reglamentos delegados (UE) que lo modifiquen o sustituyan.
Esta información sobre sostenibilidad responde al principio de doble materialidad, que implica la presentación de información relativa al impacto que genera la entidad sobre las cuestiones de sostenibilidad, así como la información financiera sobre el modo en que afectan estas cuestiones a la evaluación, los resultados y la situación de la entidad, de acuerdo con las Normas Europeas de Información sobre Sostenibilidad (NEIS) aprobadas por el Reglamento Delegado (UE) 2023/2772 de la Comisión de 31 de julio de 2023, así como las posteriores normas que lo modifiquen o sustituyan. Procede, por tanto, dar por cumplidas las obligaciones del artículo 32 de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, con la información sobre sostenibilidad que exige esta ley en coordinación con los términos que dispone la disposición adicional tercera. De esta forma, los sujetos obligados a la presentación de los informes previstos en el artículo 32 de la Ley 7/2021 serán aquellos en los que concurran los requisitos del artículo 49 bis.1 del Código de Comercio o del artículo 262 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que, con la observancia de lo previsto en esta ley, podrán dar por cumplidas las obligaciones del citado artículo 32.