En esta entrada damos cuenta de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1.469/2024 de 6 de noviembre (Recurso de casación núm.: 1049/2024; Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres; Roj: STS 5266/2024 – ECLI:ES:TS:2024:5266; Id Cendoj: 28079119912024100018) que tiene una extraordinaria importancia y un gran interés porque es un caleidoscopio en el que se entrecruzan los siguientes prismas concomitantes: la modificación de la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo por aplicación de la del TJUE; la aplicación de la regulación de defensa de la competencia con la de la contratación mercantil; aspectos que implican la defensa de los intereses generales del mercado y de los consumidores con otros que interesan a los intereses particulares de los competidores dañados; los efectos de las resoluciones administrativas y de la sentencias del orden contencioso-administrativo en el orden civil. Y sobre todos esos aspectos se pronuncia el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sentando jurisprudencia en una Sentencia con una estructura lógica sólida que, en cada uno de sus fundamentos, nos conduce de lo general a lo particular para alcanzar las sucesivas conclusiones sobre cada motivo del recurso y llegar al resultado final de apreciar la nulidad contractual sin indemnización.
A) Supuesto de hecho
Sobre la base del “resumen de antecedentes” contenido en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia comentada, podemos ofrecer la siguiente cronología sintética del supuesto de hecho litigioso:
a) El 1 de noviembre de 1993, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A y D. Maximino suscribieron un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento respecto de la unidad de suministro (gasolinera o estación deservicio) sita en la calle Martínez de la Riva nº 119, de Madrid; con una duración pactada hasta el 31 de octubre de 2018.
b) El 6 de marzo de 1997, se subrogó en dicho contrato, en la posición de arrendataria, la sociedad HUSCO, S.L.
c) El contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento establecía el siguiente contenido:
c.1) El arrendatario del negocio (HUSCO) asumía las obligaciones de mantenimiento y conservación de la estación y sus instalaciones; del cumplimiento de la normativa fiscal y laboral como empresario, con asunción de las consecuencias del incumplimiento; de suscribir un seguro de responsabilidad civil por los posibles daños provocados por la instalación; de tener la instalación permanentemente surtida; etc.
c.2) El arrendatario del negocio (HUSCO) tenía derecho a las siguientes contrapartidas económicas: percibir de Repsol las comisiones determinadas en el ámbito del Monopolio de Petróleos por la Delegación del Gobierno en la CAMPSA, que permanecerán aplicables en tanto se disponga legalmente otra cosa. A falta de determinación de las correspondientes comisiones por la Administración, el arrendatario percibirá una comisión o retribución que se establecerá de mutuo acuerdo entre las partes y vendrá determinada, entre otros factores, por el volumen que alcancen las ventas en la unidad de Suministro, y será similar a la percibida por otros titulares de unidades de suministro en las mismas circunstancias. La comisión así establecida no será inferior a la media de las comisiones, o márgenes comerciales en su caso, que se perciban en el mercado de otros suministradores, en el mismo área geográfica o comercial. Se establecía, además, que cualquier descuento que pudiere aplicar el arrendatario será con cargo a su comisión; que las ventas a los clientes se efectuarán al contado; y que el crédito que pueda eventualmente conceder el arrendatario será por su cuenta y riesgo; etc.
d) El 7 de noviembre de 2001, Repsol remitió a HUSCO una carta a la que acompañaba una propuesta de contrato en el que se incluían las orientaciones y recomendaciones contenidas en la normativa europea, para adaptar el previo contrato a dicha normativa. Al tiempo, emplazaba a HUSCO para la firma de ese nuevo documento, si libre y voluntariamente lo aceptaba. La falta de suscripción del nuevo contrato implicaría el mantenimiento del anterior contrato vigente, del que se entenderían eliminadas cualesquiera restricciones a la competencia o a la plena libertad de actuación comercial del agente que pudiera contener como consecuencia de la renuncia que igualmente contenía dicha comunicación.
e) El 30 de julio de 2009, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) dictó una Resolución que consideró acreditada la infracción del art. 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ( LDC) y del art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por parte de tres operadoras de productos petrolíferos, entre ellas Repsol, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. En concreto, la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 contenía, en su parte dispositiva, los siguientes pronunciamientos: «PRIMERO.-Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989,de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. SEGUNDO.-Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa. TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas (…)”.
f) El 22 de mayo de 2015, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó una Sentencia que desestimó el recurso planteado por Repsol contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, que adquirió así firmeza.
g) Durante los años siguientes, se incoaron sucesivos expedientes con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de lo ordenado, que culminaron con el dictado de diversas Resoluciones administrativas (en 2013, 2015, 2017 y 2020, con su impugnación judicial posterior), que detectaron cierta renuencia de las petroleras, entre ellas Repsol, a atenerse de modo estricto a lo que les había sido impuesto, ante lo que solo habían mostrado un progresivo grado de parcial atención.
h) El 1 de septiembre de 2016, HUSCO dejó de expender el producto suministrado por Repsol, quien en octubre siguiente remitió un burofax a Husco por el que resolvía el contrato y le imputaba su incumplimiento.
B) Conflicto jurídico
a) El 27 de junio de 2017, Repsol interpuso una demanda contra HUSCO en la que solicitaba la resolución del contrato que les vinculaba. Lo que dio lugar al juicio ordinario núm. 615/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid.
b) El 6 de noviembre de 2017, HUSCO interpuso una demanda contra Repsol ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, en la que alegó la nulidad del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento por incumplimiento del derecho de la competencia, por la fijación por parte de Repsol de los precios de venta al público de los carburantes expedidos en la unidad de suministro arrendada. Esta demanda dio lugar al procedimiento ordinario núm. 1143/2017, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, que es el finalizado por la Sentencia comentada.
c) El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid dictó Sentencia n.º 484/2022, de 8 de abril, desestimatoria de la demanda. Relata la Sentencia que comentamos: “Calificó la relación jurídica litigiosa como un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de una estación propiedad de Repsol (un contrato CODO, según la terminología habitual en el sector o Company Owned-Dealer Operated): instalaciones en las que el operador al por mayor conserva la propiedad o bien la titularidad de un derecho real de superficie o usufructo del punto de venta, pero tiene cedida la gestión a favor de un tercero con exclusividad de suministro de los productos del operador), con una duración de 25 años. Y puso de manifiesto que en el año 2001 Repsol ofreció una adaptación del contrato a la normativa europea sin que conste que el arrendatario la aceptara. El juez mercantil consideró que el contrato no estaba vinculado a ningún derecho real (ni usufructo, ni servidumbre, ni ningún otro) y que Repsol era a todos los efectos la titular de la unidad de suministro. Así como que no podía hablarse de fijación de precios, en la medida en el que en el propio contrato se reconocía expresamente la libertad del comisionista para poder aplicar descuentos sobre el precio recomendado. Y rechazó que fuera imposible aplicar tales descuentos debido a los gastos de explotación necesarios para el desarrollo del negocio”.
d) La Sección 32.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia de 13 de noviembre de 2023 que estimo el recurso de apelación de HUSCO y revocó la sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda. Dice el respecto la Sentencia comentada: “La Audiencia Provincial consideró, resumidamente, que la postura que hasta ahora había mantenido la jurisprudencia española sobre la inexistencia de fijación de precios por la posibilidad de realizar descuentos debía ser revisada, o cuando menos matizada, como consecuencia de la jurisprudencia emanada del TJUE en la Sentencia de 20 de abril de 2023 (asunto C-25/21 ), que ha establecido que, cuando se haya constatado por la autoridad de la competencia, mediante resolución que haya devenido firme tras su impugnación en sede judicial, la comisión de una infracción del Derecho de la competencia, deberá considerarse luego, incluso en el marco de una acción de nulidad ejercitada al amparo del art. 101.2 TFUE, que la infracción ha quedado acreditada por la parte demandante, salvo que medie prueba en contra por la parte demandada, siempre que la naturaleza de la misma y su alcance material, personal, temporal y territorial coincidan. (…) Y como quiera que Repsol no ha probado que no haya incurrido en una fijación indirecta de precios, debe estimarse la nulidad contractual pretendida. Asimismo, concede una indemnización, cuya cuantificación difiere a ejecución de sentencia, mediante el establecimiento de unas bases que parten de la misma premisa utilizada por la actora, si bien con determinadas correcciones geográficas y temporales y con aplicación de determinados descuentos”.
e) Repsol interpuso un recurso de casación.
C) Doctrina jurisprudencial
Podemos distinguir dos aspectos esenciales de la doctrina que sienta la Sentencia comentada que están implícitos en la última frase de su Fundamento de Derecho Quinto cuando concluye: “En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser confirmada en cuanto que declara la nulidad de la relación contractual, por infracción del Derecho de la Competencia, pero anulada en cuanto a la condena a la indemnización de daños y perjuicios, que queda sin efecto”. Es por lo por lo que titulamos esta entrada refiriéndonos a la nulidad del contrato por infracción de la competencia sin indemnización por falta de precisión de la reclamación.
C.1) Nulidad contractual por infracción del derecho de defensa de la competencia por fijación de precios
El Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia desestima el primer y quinto motivos de casación y confirma la Sentencia recurrida. Tales motivos denunciaban la infracción de los arts. 101 TFUE, 2 del Reglamento 1/2003, 217 LEC y 4 bis LOPJ, al interpretar y aplicar erróneamente la STJUE de 20 de abril de 2023, C-25/21. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida se aparta de la jurisprudencia dictada hasta ahora en la materia e invierte indebidamente la carga de la prueba, que requeriría una completa homogeneidad entre la conducta sancionada en la resolución administrativa y lo invocado en el proceso civil que aquí no concurre.
La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo decide desestimar ambos motivos, confirmar la nulidad contractual y cambiar su jurisprudencia previa a la vista de la sentada por la STJUE de 20 de abril de 2023, C-25/21, que declaró: “1) «El artículo 101 TFUE, tal como lo desarrolla el artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE y 102 TFUE], y en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que la infracción del Derecho de la competencia constatada en una resolución de una autoridad nacional de la competencia que se ha impugnado ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, pero que ha adquirido firmeza tras haber sido confirmada por estos órganos jurisdiccionales, ha de reputarse acreditada -en el marco tanto de una acción de nulidad al amparo del artículo 101 TFUE, apartado 2, como de una acción por daños por infracción del artículo 101 TFUE- por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba fijada en ese artículo 2, siempre que la naturaleza de la presunta infracción objeto de esas acciones y su alcance material, personal, temporal y territorial coincidan con los dela infracción constatada en dicha resolución.2) El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en tanto en cuanto una parte demandante consiga demostrar la existencia de una infracción de este artículo objeto de su acción de nulidad ejercitada al amparo del artículo 101 TFUE, apartado 2, y de su acción por daños por esa infracción, el juez nacional habrá de extraer todas las consecuencias y deducir, en particular en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 2, la nulidad de pleno derecho de todas las estipulaciones contractuales incompatibles con el artículo 101 TFUE, apartado1, entendiéndose que el acuerdo en cuestión solo se encontrará viciado de tal nulidad en su integridad si esos elementos no parecen poderse separar del propio acuerdo”.
Aplicando esta interpretación del TJUE al caso, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo dice:
“5.- La sentencia recurrida considera probado que la relación contractual litigiosa, un contrato de arrendamiento de industria con abastecimiento de combustible en exclusiva, modalidad CODO, es de las analizadas en la resolución de la CNC antes referida que consideró que existía imposición indirecta de precios. (…) Asimismo, junto a la coincidencia en la calificación jurídica de la relación contractual, la sentencia recurrida también justifica debidamente la coincidencia en los comportamientos que requiere el TJUE para considerar que se ha infringido el art. 101 TFUE (anterior 81 TCE). Para lo que parte de la base de que la resolución dela CNC de 30 de julio de 2009 (confirmada jurisdiccionalmente) analizó los distintos tipos de contrato; las relaciones económicas entre las partes; el precio de adquisición del carburante; la formación de los precios de venta al público y la comunicación de los precios recomendados o máximos; la facturación conjunta del operador por la venta de los productos y compra de los servicios; el tratamiento fiscal de los descuentos y su efectiva realización; las condiciones de pago y facturación del carburante; el importante grado de seguimiento de los precios máximos o recomendados; y las características estructurales del comercio al por menor de carburantes y combustibles. (…) Por tanto, parafraseando la STJUE citada, la sentencia recurrida considera probado que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de las presuntas infracciones objeto de la acción de nulidad y de la acción por daños entabladas por la demandante a raíz de esas resoluciones firmes se corresponden con la naturaleza y con el alcance de las infracciones constatadas en dichas resoluciones de la autoridad nacional de la competencia. Lo cual permite la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere la transcrita STJUE, de manera que debe ser la compañía de bandera quien pruebe que, en el caso enjuiciado, no hubo tal fijación indirecta de precios.(…) Desde ese punto de vista, la sentencia recurrida interpreta correctamente la vinculación del juez civil respecto de las conclusiones a las que ha llegado la autoridad de competencia. La sentencia tiene en cuenta que la resolución de 30 de julio de 2009 constató que Repsol había pasado de un sistema de fijación directa de precios a un sistema de fijación indirecta y explicó e identificó los mecanismos que determinaban que el precio indicado como máximo o recomendado se comportara, realmente, como un precio fijo o mínimo. Por lo que la resolución concluyó que las conductas analizadas suponían una fijación vertical del precio de venta al público, constitutiva de una infracción del art. 1 LDC y 81.1 TCE (actual 101.1 TFUE). (…) Aunque Repsol sigue insistiendo en que no hubo fijación de precios, sino alineamiento, no fue eso lo que determinó la CNC y vincula prejudicialmente al juez civil, salvo prueba en contrario. Por lo que ante falta de dicha prueba en contrario y en recta aplicación del art. 217 LEC, el entendimiento de la Audiencia Provincial de que hubo coincidencia personal, material, temporal y geográfica o territorial es correcto. Y si bien es cierto que supone un apartamiento de la que hasta ahora era jurisprudencia de la sala, está justificado por la recta aplicación de la jurisprudencia del TJUE a que obliga el art. 267 TFUE y el art. 4 bis LOPJ.
6: Debe tenerse en cuenta, finalmente, que para que el contrato se declare nulo no es imprescindible que alguna de sus cláusulas infrinja de inicio y per se el Derecho de la competencia, puesto que basta que en su ejecución se incurra en alguna práctica que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción ( art. 101.1 a TFUE, antiguo art. 81.1 a TCE). Y eso es lo declarado por la resolución firme de la autoridad de la competencia que sirve de antecedente a la reclamación judicial origen de estas actuaciones.
7.- Como consecuencia de lo expuesto, el primer y el quinto motivos de casación deben ser desestimados. Lo que, correlativamente, implica el cambio de la jurisprudencia de esta sala en los términos expuestos”.
C.2) Inexistencia de indemnización por falta de precisión de la reclamación
El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia comentada estima el cuarto motivo de casación y anula la Sentencia recurrida. Aquellos motivos trataban del daño indemnizable y denunciaban la infracción de los arts. 1106 y 1902 del Código Civil y la jurisprudencia que los desarrolla; argumentando que la Sentencia recurrida impone el resarcimiento de un daño no indemnizable, puesto que Husco nunca habría podido operar en un régimen de libertad de precios, al no ser titular del punto de suministro. Asimismo, denuncia la falta de conexión entre la infracción denunciada y el daño reclamado, puesto que lo que se reclama como indemnización se refiere a las relaciones entre las partes (precio de venta del fabricante al distribuidor), que es ajeno a los perjuicios que puede haber existido por la fijación de precios de reventa a los terceros.
La decisión de la Sala es que la reclamación que no se ajusta a la infracción sancionada ni al perjuicio económico sufrido; lo que conduce a la estimación parcial del recurso de casación señalando, entre otras cosas:
“2.- Las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden lesionar y generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado. De ahí que el TJUE haya anudado a la nulidad de pleno derecho de la práctica, el derecho al resarcimiento a favor del perjudicado por la infracción del Derecho de la Competencia. En el ámbito en el que se desenvuelve este litigio, el fundamento ineludible de cualquier reclamación de daños y perjuicios es la existencia de una conducta calificable como pacto o práctica colusoria prohibida por el art.101 TFUE o por el art. 1 LDC, o como abuso de posición de dominio prohibida por el art. 102 TFUE o por el art.2 LDC, que sea apta para causar un quebranto patrimonial al demandante (…) “.
“3.- Sobre esta base, la cuestión no consiste en negar que Husco hubiera podido comerciar en el mercado libre, sino si la conducta anticoncurrencial imputada a Repsol le ha causado un perjuicio patrimonial y, en tal caso, cuáles son los perjuicios que se le han irrogado por tener que estar sometida como distribuidora a un sistema de fijación de precios finales de venta al público. (…) Lo que consideró antijurídico y sancionable la CNC en su resolución del 2009 fue que Repsol hubiera fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera y hubiera restringido la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio.
“4.- La prohibición de la fijación de precios de reventa no tiene como objetivo proteger al distribuidor -como contratante débil- frente a la posición más fuerte del proveedor. Su finalidad es proteger el mercado, para evitar tanto la posible colusión entre los proveedores al aumentar la transparencia de los precios en el mercado, como la eliminación de la competencia de precios intramarca. En este marco operativo, el daño indemnizable debe ser consecuencia lógica de la conducta ilícita, y en este caso consistiría en que la imposibilidad de fijar libremente el precio final de venta al público por parte del distribuidor le impedía -a su vez- beneficiarse del denominado efecto volumen (el impacto de los cambios en la cantidad de productos o servicios vendidos sobre la cifra final de ventas resultante), es decir, vender más producto por ser su precio más competitivo, con un eventual o hipotético beneficio. Y estos serían los términos en los que debería haberse basado -con su correspondiente prueba- la pretensión indemnizatoria”.
“5.- En la medida en que las bases indemnizatorias fijadas por la sentencia recurrida parten del mismo supuesto de cálculo utilizado por la demandante (la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado por Repsol a Husco y el precio medio anual en el periodo de referencia, calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a estaciones de servicio), la indemnización concedida no se corresponde con el daño que Husco debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva apreciada en el caso. Por lo que este motivo del recurso de casación debe ser estimado. Este tribunal, al asumir la instancia, no puede sustituir las pretensiones de las partes, ni por otro lado, tendría elementos de juicio para determinar una indemnización sin que se hubiera probado el daño y conforme a bases diferentes de las que sustentan la reclamación de la demandante”.
C.3) Fallo de la Sentencia
La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en pleno decide: “1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. contra la sentencia núm. 70/2023, de 13 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 32ª, en el recurso de apelación núm. 116/2023. 2.º- Anular en parte dicha sentencia, en el sentido de mantener la declaración de nulidad contractual, pero dejar sin efecto la condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios”.