En esta entrada damos cuenta sintética de la Sentencia de Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la UE de 29 de julio de 2024, dictada en el Asunto C-298/22 (DOUE de 30.9.2024, C/2024/5590) que nos parece de un especial interés por ubicarse en el cruce de caminos siempre delicado entre la colaboración informativa entre entidades de crédito y la normativa de defensa de la competencia.
A) Identificación de la Sentencia
Esta Sentencia de Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la UE de 29 de julio de 2024 dictada en el Asunto C-298/22 resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión (Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão) de Portugal en el contexto de un litigio entre varias entidades de crédito demandantes (Banco BPN/BIC Português SA, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco Português de Investimento SA (BPI), Banco Espírito Santo SA, en liquidation, Banco Santander Totta SA, Barclays Bank plc, Caixa Económica Montepio Geral-Caixa Económica Bancária SA, Caixa Geral de Depósitos SA, Unión de Créditos Inmobiliários SA) y la Autoridade da Concorrência (AdC) como demandada.
Dicho litigio tuvo por objeto la decisión de esta última AdC de imponer una multa a las entidades demandantes por una infracción de las disposiciones nacionales del Derecho de la competencia y del artículo 101 TFUE, consistente en su participación en una práctica concertada que tuvo por objeto restringir la competencia en el mercado de los créditos hipotecarios, el mercado del crédito al consumo y el mercado del crédito para las empresas, en forma de intercambio de información sobre las condiciones actuales y futuras aplicables a las operaciones, en particular los diferenciales de tipos de interés y las variables de riesgo, así como sobre los valores de producción individualizados de los participantes en dicho intercambio.
B) Supuesto de hecho del litigio subyacente
Las circunstancias técnicas del intercambio de información entre las entidades demandantes calificada como práctica concertada que tuvo por objeto restringir la competencia en el mercado bancario se recogen en una Resolución interlocutoria de 28 de abril de 2022 del Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión de Portugal (órgano jurisdiccional remitente) en la que señalaba, de entre los hechos expuestos en la decisión de la AdC, aquellos que debían considerarse probados. De modo tal que, en su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente resumió la mencionada Resolución interlocutoria, dividiendo su descripción en cinco partes, dedicadas, respectivamente, a la naturaleza de la información intercambiada, a la forma de la coordinación, al objetivo perseguido por esta, al contexto jurídico y económico y a la supuesta existencia de efectos favorables para la competencia (apartados 11 a 19 de la Sentencia). En concreto:
a) En primer lugar, se indica que la información intercambiada se refería al mercado de los créditos hipotecarios, al mercado del crédito al consumo y al mercado del crédito para las empresas. En relación con dichos mercados se intercambiaron dos tipos de información: Las «condiciones» comerciales actuales y futuras, a saber, las tablas de «diferenciales de crédito»; y los «volúmenes de producción», es decir, los volúmenes individualizados, por entidad de crédito participante, del importe de los créditos concedidos durante el mes anterior.
b) En segundo lugar, en cuanto a la duración y forma de este intercambio de información, tuvo lugar entre mayo de 2002 y marzo de 2013 y se produjo a través de contactos bilaterales o multilaterales, efectuados a través de comunicaciones telefónicas o envío de correos electrónicos, con pleno conocimiento de los cargos superiores de las entidades de crédito participantes. Dichos intercambios de información fueron regulares y organizados de manera confidencial, de modo que solo los conocían las entidades de crédito participantes. Además, estos intercambios se referían a información estratégica de naturaleza no pública o de difícil acceso o sistematización.
c) En tercer lugar y en cuanto al objetivo perseguido, dado que el intercambio de información permitía a cada una de las entidades de crédito participantes obtener datos detallados, sistematizados, actualizados y precisos sobre las ofertas de sus competidores, también participantes, el órgano jurisdiccional remitente deduce de ello que dicho intercambio tenía como objetivo reducir la incertidumbre ligada al comportamiento estratégico de unas y otras y, de este modo, el riesgo de presión comercial por parte de esos competidores.
d) En cuarto lugar, por lo que respecta al contexto jurídico y económico del intercambio de información estratégica bancaria; participaron en el intercambio de información las seis entidades de crédito más importantes de Portugal que, en 2013, gestionaban el 83 % de todos los activos bancarios del conjunto del sector bancario portugués.
e) En quinto lugar y último lugar, por lo que respecta a la existencia de efectos potencialmente favorables para la competencia, o, al menos, ambivalentes; se indica que las entidades de crédito participantes no han logrado demostrar ni la existencia de mejoras de eficiencia generadas por el intercambio de información ni que esas mejoras de eficiencia beneficiaran a los consumidores ni que las restricciones de la competencia controvertidas fueran indispensables. El órgano jurisdiccional remitente señala que, en particular, este intercambio no podía asimilarse a un análisis de la competencia (benchmarking) y que el contenido de la información efectivamente intercambiada no era adecuado para prevenir o resolver el problema consistente en una asimetría de información en la relación entre el prestamista y el prestatario (problema de selección adversa), ya que no se refería al perfil de riesgo individual de los clientes, sino que se centraba más bien en los diferenciales de crédito y los volúmenes de producción de crédito sin desagregación por empresa ni conexión por cliente individual.
C) Conflicto jurídico del litigio subyacente
a) El 9 de septiembre de 2019, la AdC adoptó una decisión mediante la cual impuso una multa a determinadas entidades de crédito por haber participado en un intercambio de información «autónomo», es decir, un intercambio del que no se ha alegado ningún carácter accesorio con respecto de una práctica concertada restrictiva de la competencia. Este intercambio se refería a las condiciones aplicables a sus operaciones de crédito, en particular los diferenciales de tipos de interés y las variables de riesgo, actuales y futuras, así como a los valores de producción individuales de los participantes en dicho intercambio, en contravención de lo dispuesto en el artículo 101 TFUE y en diferentes disposiciones del Derecho nacional.
b) La mayoría de las entidades de crédito participantes interpuso un recurso contra esta decisión ante el Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión de Portugal, alegando que el intercambio de información en cuestión no podía considerarse, en sí mismo, suficientemente nocivo para la competencia y que, por lo tanto, era preciso el examen de sus efectos. Además, dichas entidades alegaron que la AdC no había tenido en cuenta el contexto económico, jurídico y normativo que rodeaba a dicho intercambio en el momento de su puesta en práctica, pese a que ello era necesario antes de poder concluir que existía una restricción por el objeto.
c) En estas circunstancias, el Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia sendas cuestiones prejudiciales del siguiente tenor: “1) ¿Se opone el artículo 101 TFUE […] a que sea calificado de “restricción de la competencia por el objeto” un exhaustivo intercambio mensual de información entre competidores referente acondiciones comerciales (por ejemplo, diferenciales y variables de riesgo actuales y futuros) y valores de producción (mensuales, individualizados y desagregados), en materia de oferta de préstamos hipotecarios y créditos al consumo y a las empresas, efectuado de modo regular y de manera recíproca, en el sector de la banca minorista, en un mercado concentrado y con barreras ala entrada, que de ese modo aumentó artificialmente la transparencia y redujo la incertidumbre asociada al comportamiento estratégico de los competidores? 2) En caso afirmativo, ¿se opone dicha disposición a tal calificación cuando no se hayan demostrado ni identificado una mayor eficacia o efectos ambivalentes o favorables a la competencia resultantes de ese intercambio de información?”.
D) Declaración del TJUE y fundamentación
D.1) Declaración del TJUE
En su Sentencia de 29 de julio de 2024 (Asunto C-298/22), la Sala Quinta del Tribunal de Justicia declara: “El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que debe calificarse de restricción de la competencia por el objeto un exhaustivo intercambio de información recíproca y mensual entre entidades de crédito competidoras, producido en mercados que presentan una fuerte concentración y barreras a la entrada, referido a las condiciones aplicables a las operaciones realizadas en dichos mercados, en particular los diferenciales de crédito y las variables de riesgo, actuales y futuras, así como a los volúmenes de producción individualizados de los participantes en dicho intercambio, en la medida en que, al menos, esos diferenciales así intercambiados sean los que esas entidades tienen intención de aplicar en el futuro”.
D.2) Fundamentación
La Sala Quinta del Tribunal de Justicia fundamenta la declaración transcrita constatando, con carácter previo, que, de la petición de decisión prejudicial y de las observaciones de las demandantes en el litigio principal se desprende que este último versa, principalmente, sobre la calificación jurídica de la restricción de la competencia «por el objeto» (apartado 37).
En concreto, considera que, mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que debe calificarse de restricción de la competencia por el objeto un exhaustivo intercambio de información recíproca y mensual entre entidades de crédito competidoras, producido en mercados que presentan una fuerte concentración y barreras a la entrada, referido a las condiciones aplicables a las operaciones realizadas en dichos mercados, en particular los diferenciales de crédito y las variables de riesgo, actuales y futuras, así como a los volúmenes de producción individualizados delos participantes en dicho intercambio (apartado 38).
Una vez sentadas las bases de su razonamiento, la Sala Quinta del Tribunal de Justicia fundamenta la declaración transcrita mediante un proceso lógico que va de lo general a lo particular en tres fases:
a) En la primera fase establece las condiciones en las que un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación o una práctica concertada pueden calificarse de restricción por el objeto (apartados 39 a 50) llegando a la conclusión siguiente: “El examen de todos esos elementos debe exponer, en todo caso, los motivos precisos por los que el acuerdo, la decisión de asociación de empresas o la práctica concertada de que se trate tiene un grado de nocividad para la competencia suficiente para considerar que ese acuerdo, esa decisión o esa práctica tienen por objeto impedir, restringir o falsear la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de diciembre de 2023, International Skating Union/Comisión, C‑124/21 P,EU:C:2023:1012, apartado 108; de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company,C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartado 168, y de 21 de diciembre de 2023, Royal Antwerp FootballClub, C‑680/21, EU:C:2023:1010, apartado 98)” (apartado 50).
b) En la segunda fase precisa la interpretación del concepto de restricción de la competencia en relación con los intercambios de información (apartados 51 a 65) llegando a la conclusión siguiente: “Finalmente, cuando la información intercambiada no se refiera a las intenciones de modificación del comportamiento de los participantes en el intercambio en el mercado de referencia, sino a hechos actuales o pasados, tal información debe considerarse, sin embargo, estratégica cuando, debido, en particular, a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, las condiciones reales de funcionamiento del mercado, la estructura de costes o los métodos de producción y de gestión de los participantes en dicho intercambio, tal participante pueda inferir con suficiente precisión el comportamiento futuro de los demás participantes en dicho intercambio o sus reacciones a un posible movimiento estratégico en el mercado” (apartado 65).
c) En la tercera y última fase aplica los razonamientos anteriores al caso litigioso con el resultado de la calificación de restricción por el objeto de un intercambio de información que presenta características como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente en su cuestión prejudicial (apartados 66 a 96) llegando a la conclusión siguiente: “A la vista de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que debe calificarse de restricción de la competencia por el objeto un exhaustivo intercambio de información recíproca y mensual entre entidades de crédito competidoras, producido en mercados que presentan una fuerte concentración y barreras a la entrada, referido a las condiciones aplicables a las operaciones realizadas en dichos mercados, en particular los diferenciales de crédito y las variables de riesgo, actuales y futuras, así como a los volúmenes de producción individualizados de los participantes en dicho intercambio, en la medida en que, al menos, esos diferenciales así intercambiados sean los que esas entidades tienen intención de aplicar en el futuro” (apartado 96).
Por último, añade: “Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, no procede responder a la segunda” (apartado 97).