Culminamos con esta entrada la serie que hemos dedicado a ofrecer a los lectores de este blog una síntesis del complejo y extenso contenido del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos (Reglamento MiCa, “Regulation on Markets in Crypto-assets”) ante su aplicación general a partir del 30 de diciembre de este año 2024.
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III. FUNCIONAMIENTO
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C) LAS NORMAS DE CONDUCTA PARA PREVENIR LOS ABUSOS EN EL MERCADO DE CRIPTOACTIVOS
1. Regulación y ámbito de aplicación
El título VI del MiCa establece las normas uniformes para la “prevención y prohibición del abuso de mercado en relación con criptoactivos” que distinguen los dos tipos clásicos de abusos de mercado: los abusos informativos que emplean información privilegiada y los abusos operativos que manipulan el mercado.
Estas normas uniformes para la prevención y prohibición del abuso de mercado en relación con criptoactivos tienen un ámbito de aplicación amplio porque abarcan actuaciones omnicomprensivas en tres sentidos (art.86):
a) Objetivo, porque se aplicará a los actos realizados por cualquier persona en relación con criptoactivos admitidos a negociación o respecto de los cuales se haya presentado una solicitud de admisión a negociación.
b) Funcional, porque se aplicará a toda operación, orden o conducta en relación con los criptoactivos, con independencia de que dicha operación, orden o conducta se realice o no en una plataforma de negociación.
c) Geográfica, porque se aplicará a las acciones y omisiones en relación con los criptoactivos que se realicen en la UE y en terceros países.
2. Abusos informativos: Prohibición de operaciones con información privilegiada
a) Noción de información privilegiada
El primer tipo de abuso de mercado en relación con criptoactivos son los abusos informativos que emplean información privilegiada que, en el ámbito del MiCa, tiene dos nociones (art.87):
a.1) La noción general porque se entiende que es “cualquier información de carácter concreto que no se haya hecho pública, referida directa o indirectamente a uno o varios emisores, oferentes o personas que soliciten la admisión a negociación, o a uno o varios criptoactivos, y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable en los precios de dichos criptoactivos o en el precio de un criptoactivo relacionado”.
a.2) La noción especial en el caso de las personas encargadas de la ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes, porque entonces “se entenderá también la información de carácter concreto transmitida por un cliente y relativa a las órdenes pendientes del cliente en criptoactivos, relativa directa o indirectamente a uno o varios emisores, oferentes o personas que soliciten la admisión a negociación o a uno o varios criptoactivos, y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable en los precios de dichos criptoactivos o en el precio de un criptoactivo relacionado”.
Ambas nociones comparten dos criterios calificadores que son:
a.3) Su carácter concreto. A estos efectos, el MiCa precisa que “se considerará que la información es de carácter concreto si indica una serie de circunstancias que existen o puede esperarse razonablemente que vayan a existir, o indica un acontecimiento que ha ocurrido o puede esperarse razonablemente que vaya a ocurrir, y si es lo suficientemente específica como para permitir extraer una conclusión respecto a la posible incidencia de esa serie de circunstancias o ese acontecimiento en los precios de los criptoactivos. A tal respecto, en el caso de tratarse de un proceso prolongado en el tiempo con el que se pretenda generar o que tenga como consecuencia determinadas circunstancias o un hecho concreto, podrán tener la consideración de información de carácter concreto tanto esa circunstancia o ese hecho futuros como las etapas intermedias de ese proceso que estén ligadas a la generación o provocación de esa circunstancia o ese hecho futuros” (art.87.2).
a.4) Su influencia hipotética en el precio. A estos efectos, el MiCa precisa que “se entenderá por información que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable en los precios de los criptoactivos, la información que un titular razonable de criptoactivos podría utilizar como parte de la base de las decisiones de inversión del titular” (art.87.3).
Por último, es importante tener en cuenta que, para desactivar la información privilegiada potencial, el MiCa impone la “difusión pública de información privilegiada” (art.88) obligando a los emisores, oferentes y personas que soliciten la admisión a negociación a hacer pública, lo antes posible, la información privilegiada que les concierna directamente, de una manera que permita un acceso rápido y una evaluación completa, correcta y oportuna de la información por parte del público. En relación con este deber, el MiCa precisa que aquellos emisores, oferentes y personas que soliciten la admisión a negociación no combinarán la divulgación de información privilegiada al público con la comercialización de sus actividades y deberán publicar y mantener en su sitio web, durante un período mínimo de cinco años, toda la información privilegiada que estén obligados a hacer pública.
b) Prohibición de abusos de información privilegiada
Existen dos tipos de abusos de información privilegiada que el MiCa prohíbe:
b.1) Prohibición de operaciones con información privilegiada
b.1.1) Noción de operaciones con información privilegiada
Las operaciones con información privilegiada tienen en el MiCa una gran amplitud porque abarcan tres tipos que son (art,89.1):
b.1.1.1) “Las realizadas por una persona que disponga de información privilegiada y que la utilice adquiriendo, transmitiendo o cediendo, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente, los criptoactivos a los que se refiera esa información”.
b.1.1.2) “La utilización de este tipo de información cancelando o modificando una orden relativa al criptoactivo al que se refiera la información, cuando se hubiese dado la orden antes de que el interesado tuviera conocimiento de la información privilegiada”.
b.1.1.3) “La presentación, modificación o retirada de una oferta por una persona por cuenta propia o por cuenta de terceros”.
b.1.2) Prohibición de operaciones con información privilegiada
Esta prohibición de operaciones con información privilegiada abarca tres tipos de actuaciones que son (art.89.2, 3 y 4):
b.1.2.1) “Realizar o intentar realizar operaciones con información privilegiada o utilizar una información privilegiada sobre criptoactivos para adquirir ni ceder tales criptoactivos, ya sea directa o indirectamente, por cuenta propia o por cuenta de terceros”.
b.1.2.2) Recomendar que otra persona realice operaciones con información privilegiada ni la inducirá a ello ni a adquirir o ceder dichos criptoactivos o cancelar o modificar una orden relativa a dichos criptoactivos.
b.1.2.3) Seguir una recomendación o inducción cuando la persona que siga dicha recomendación o inducción sepa o debiera saber que esta se basa en información privilegiada.
b.1.3) Personas afectadas por la prohibición de operaciones con información privilegiada
La prohibición de operaciones con información privilegiada afecta a cualquier persona que posea información privilegiada por encontrarse en alguno de los supuestos siguientes: su condición de miembro de los órganos de administración, dirección o supervisión del emisor, de oferente o de persona que solicite la admisión a negociación; su participación en el capital del emisor u oferente, su condición de oferente o de persona que solicite la admisión a negociación; su acceso a dicha información en el ejercicio de su trabajo, profesión o funciones o en relación con su papel en la tecnología de registro distribuido o tecnología similar, o su participación en actividades delictivas (art.89.5).
Existen dos factores comunes a los sujetos indicados que son: la prohibición de operaciones con información privilegiada se aplicará también a “toda persona que posea información privilegiada en circunstancias distintas de las mencionadas cuando dicha persona sepa o debiera saber que se trata de información privilegiada”; y, cuando la persona indicada sea una persona jurídica, la prohibición de operaciones con información privilegiada se aplicará, con arreglo al Derecho nacional, a “las personas físicas que participen en la decisión de realizar la adquisición, cesión, cancelación o modificación de una orden por cuenta de la persona jurídica en cuestión” (art.89.6).
b.2) Prohibición de comunicación ilícita de información privilegiada
La posesión de información privilegiada prohibirá a la persona poseedora no sólo operar, recomendar o inducir a terceros; sino también comunicarla de forma ilícita a otra persona, salvo cuando dicha comunicación se realice en el ejercicio normal de su trabajo, profesión o funciones (art.90.1).
También constituirá comunicación ilícita de información privilegiada la subsiguiente revelación de las recomendaciones o inducciones, cuando la persona que revele la recomendación o inducción sepa o debiera saber que esta se basaba en información privilegiada (art.90.2).
3. Abusos operativos: Prohibición de manipulación de mercado
a) Actividades que se consideran manipulación de mercado
El MiCa considera que la manipulación de mercado incluye cualquiera de las siguientes actividades (art.91.2):
a.1) Efectuar una operación, dar una orden de negociación o cualquier otra conducta que transmita o pueda transmitir señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un criptoactivo o garantice o pueda garantizar el precio de uno o varios criptoactivos en un nivel anormal o artificial; a menos que se haya efectuado por razones legítimas.
a.2) Efectuar una operación, dar una orden de negociación o cualquier otra actividad o conducta que afecte o pueda afectar al precio de uno o varios criptoactivos, utilizando mecanismos ficticios o cualquier otra forma de engaño o artificio.
a.3) Difundir información a través de los medios de comunicación, incluido internet, o por cualquier otro medio, transmitiendo así o pudiendo transmitir señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de uno o varios criptoactivos, o garantizando o pudiendo así garantizar en un nivel anormal o artificial el precio de uno o varios criptoactivos, incluida la difusión de rumores, cuando el autor de la difusión sepa o debiera saber que la información era falsa o engañosa.
b) Conductas que se consideran manipulación de mercado
El MiCa considera que la manipulación de mercado incluye cualquiera de las siguientes conductas (art.91.3):
b.1) Asegurarse una posición dominante sobre la oferta o demanda de un criptoactivo, que tenga o pueda tener por efecto la fijación, de forma directa o indirecta, de precios de compra o de venta o que cree o pueda crear otras condiciones de negociación no equitativas.
b.2) Dar órdenes a una plataforma de negociación de criptoactivos, incluida cualquier cancelación o modificación de las mismas, por cualquier medio de negociación disponible, cuando ello tenga alguno de los efectos de transmita o pueda transmitir señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un criptoactivo o garantice o pueda garantizar el precio de uno o varios criptoactivos en un nivel anormal o artificial al perturbar o retrasar el funcionamiento de la plataforma de negociación de criptoactivos o realizar cualquier actividad que pueda tener ese efecto; dificultar a otras personas la identificación de las órdenes auténticas en la plataforma de negociación de criptoactivos o realizar cualquier actividad que pueda tener ese efecto, incluida la emisión de órdenes que desestabilicen el funcionamiento normal de la plataforma de negociación de criptoactivos; o crear una señal falsa o engañosa sobre la oferta, la demanda o el precio de un criptoactivo, en particular mediante la emisión de órdenes para iniciar o exacerbar una tendencia o la realización de cualquier actividad que pueda tener ese efecto.
b.3) Aprovecharse del acceso ocasional o periódico a los medios de comunicación tradicionales o electrónicos para exponer una opinión sobre un criptoactivo después de haber tomado posiciones en dicho criptoactivo y beneficiarse seguidamente de las repercusiones de la opinión expresada sobre el precio de dicho criptoactivo, sin haber comunicado simultáneamente ese conflicto de intereses al público de manera adecuada y efectiva.
4. Prevención y detección del abuso de mercado
Para prevenir y detectar los abusos informativos y operativos de los mercados de criptoactivos el MiCa impone a toda persona que tramite o ejecute operaciones con criptoactivos varias obligaciones:
a) Disponer de mecanismos, sistemas y procedimientos eficaces para prevenir y detectar el abuso de mercado.
b) Notificar según las normas del Estado miembro en el que esté registrada o tenga su sede principal o, en el caso de una sucursal, al Estado miembro en el que radique la sucursal.
c) Informar sin demora a la autoridad competente del Estado miembro de toda sospecha razonable sobre una orden u operación, incluida su cancelación o modificación, y de otros aspectos del funcionamiento de la tecnología de registro distribuido, como el mecanismo de consenso, cuando puedan darse circunstancias que indiquen que se ha cometido, se está cometiendo o es probable que se cometa abuso de mercado.
El cumplimiento de tales deberes desencadenará una actuación por parte de las autoridades competentes que reciban una notificación de órdenes u operaciones sospechosas quienes transmitirán dicha información inmediatamente a las autoridades competentes de las plataformas de negociación de que se trate.
IV. EL REGLAMENTO MICA Y LA LEY DE LOS MERCADOS DE VALORES Y DE LOS SERVICIOS DE INVERSIÓN
1. Un efecto regulador material sobre la distinción entre los criptoactivos que se consideren instrumentos financieros y los que no se consideren instrumentos financieros
Debemos comenzar por recordar que el MiCa excluye de su ámbito de aplicación los criptoactivos que se consideren instrumentos financieros (2.4.a).
Por lo anterior, existe una separación objetiva clara entre el ámbito objetivo de aplicación del MiCa, que excluye los criptoactivos que se consideren instrumentos financieros; y de la LMVSI. que incluye en su ámbito de la aplicación cualquier criptoactivo que sea un instrumento financiero, es decir, instrumentos financieros representados mediante tecnologías de registro distribuido. Se incluyen las condiciones y obligaciones que deben cumplirse para constituir y registrar criptoactivos sujetos a la normativa del mercado de valores. En este sentido, la LMVSI transpone la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas 2006/43/CE, 2009/65/CE, 2009/138/UE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/65/UE, (UE) 2015/2366 y (UE) 2016/2341. En concreto, esta Directiva modifica la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, con la finalidad de aclarar el tratamiento jurídico de los criptoactivos que puedan considerarse instrumentos financieros. Para ello, modifica la definición de «instrumento financiero» de dicha Directiva a fin de aclarar, sin que subsista ninguna duda jurídica, que tales instrumentos pueden emitirse mediante tecnología de registros distribuidos.
En este sentido, recordamos que una novedad relevante del art.2 de la LMVSI en materia de digitalización de los instrumentos financieros reside en prever la regulación de la representación de valores negociables mediante sistemas basados en tecnología de registro distribuidos. Así dice, en su apartado 2: “También se considerarán instrumentos financieros los comprendidos en el apartado 1 cuando los mismos sean emitidos, registrados, transferidos o almacenados utilizando tecnología de registros distribuidos u otras tecnologías similares como soporte de esas actuaciones. 3. Reglamentariamente se establecerán las características y las categorías concretas de instrumentos financieros relacionados en el apartado anterior, así como las particularidades del régimen jurídico aplicable a las operaciones realizadas con instrumentos financieros. Igualmente, se determinarán reglamentariamente las particularidades para el cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y en sus normas de desarrollo, que se tendrán en cuenta cuando se utilicen sistemas basados en tecnología de registros distribuidos”.
2. Un efecto sancionador de encaje de la aplicación en España del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos
Sin perjuicio de la distinción de ámbito objetivo del MiCa (criptoactivos que no se consideren instrumentos financieros) y de la LMVSI (criptoactivos que se consideren instrumentos financieros); es lo cierto que esta última LMVSI estableció una serie de las previsiones necesarias para aplicar en España el MiCa de forma inmediata cuando entrara en vigor y fuera aplicable. En efecto, la nueva LMVSI, partiendo del carácter directamente obligatorio que tiene el MiCa, dota a la CNMV de las competencias necesarias para garantizar la protección de los inversores y la estabilidad financiera en este ámbito. En concreto, la LMVSI incorpora dos tipos de previsiones en el régimen sancionador que son:
a) La tipificación de los incumplimientos del Reglamento MiCa como infracciones muy graves o graves
Esta tipificación de las infracciones del Reglamento MiCa permitirá a la CNMV actuar ante los incumplimientos de dicho Reglamento cuando resulte aplicable, de tal forma que la CNMV podrá sancionar los incumplimientos de las obligaciones y requisitos del régimen de los criptoactivos. En este sentido, se incorpora al elenco de infracciones el artículo 307 de la LMVSI que tipifica las “infracciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937” que pueden clasificarse en dos categorías en función de su gravedad en:
a.1) Infracciones graves tipificadas en el apartado 1 del art.307 de la LMVSI que podemos clasificar en las categorías siguientes según los aspectos a los que afecten: emisión y oferta pública de criptoactivos y fichas referenciadas; emisión y amortización de fichas de dinero electrónico; proveedores de servicios de criptoactivos; abuso de mercado en relación con criptoactivos y relaciones con las autoridades competentes.
a.2) Infracciones muy graves que serán mutaciones de las infracciones graves cuando concurran determinadas circunstancias en su comisión porque las infracciones graves tipificadas en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1 del art.307 de la LMVSI se considerarán muy graves cuando se den las siguientes circunstancias señaladas en el apartado 2 del mismo artículo 307 de la LMVSI que son: “a) cuando se haya puesto en grave riesgo el correcto funcionamiento del mercado primario de valores para las infracciones contempladas en las letras a), b), c), d) y f) del párrafo anterior; b) cuando se realice la colocación de emisiones de criptoactivos sin atenerse a las condiciones básicas publicitadas, omitiendo datos relevantes o incluyendo inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño en la citada actividad publicitaria; c) el ejercicio, no meramente ocasional o aislado, por los proveedores de servicios de criptoactivos de actividades sin autorización o, en general, ajenas a su objeto social; d) el incumplimiento de la obligación de establecer y mantener los mecanismos, sistemas y procedimientos para prevenir, detectar y notificar las órdenes u operaciones sospechosas de constituir abuso de mercado para las infracciones contempladas en la letra c) 5.º del párrafo anterior”.
Estas previsiones de la LMVSI deberán adaptarse al régimen de supervisión y sanción establecido en el título VII del MiCa dedicado a las “autoridades competentes, ABE y AEVM” (arts.93 a 138) al que nos hemos referido en el apartado E) del epígrafe I de la entrada del pasado lunes día 6.
b) El régimen de las sanciones imponibles de los incumplimientos del Reglamento MiCa
El artículo 323 de la LMVSI -sobre el “régimen aplicable a los incumplimientos del Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937”- establece el elenco de sanciones siguiente:
b.1) Sanciones patrimoniales y personales de las infracciones graves establecidas en el artículo 323.1 de la LMVSI para determinados incumplimientos de las obligaciones o prohibiciones previstas en el Reglamento MiCa.
b.2) Sanciones patrimoniales y personales de las infracciones muy graves establecidas en el artículo 323.2 de la LMVSI para determinados incumplimientos de las obligaciones o prohibiciones previstas en el Reglamento MiCa.
b.3) Sanciones específicas para determinados tipos de infracciones graves y muy graves del Reglamento MiCa tales como:
b.3.1) Sanciones para los proveedores de servicios de criptoactivos, porque el artículo 323.3 de la LMVSI establece que “las infracciones establecidas en la letra d) del apartado 1 del artículo 307 de esta ley, conllevarán una prohibición temporal que impida a cualquier miembro del órgano de administración del proveedor de servicios de criptoactivos, o a cualquier otra persona física responsable de la infracción, ejercer funciones de administración en el proveedor de servicios de criptoactivos”.
b.3.2) Sanciones -patrimoniales y personales- de los abusos de mercado en relación con criptoactivos porque el artículo 323.4 de la LMVSI establece las sanciones por las infracciones de los artículos del Reglamento MiCa relativos al abuso de mercado en relación con criptoactivos. Pues bien, el artículo 323.4 de la LMVSI establece que en el caso de tales incumplimientos se podrán imponer dos tipos de sanciones.