Seguimos la serie de entradas dedicadas a ofrecer a los lectores de este blog una síntesis del complejo y extenso contenido del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos (Reglamento MiCa, “Regulation on Markets in Crypto-assets”) ante su aplicación general a partir del 30 de diciembre de este año 2024.
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III. FUNCIONAMIENTO
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B) LAS CUATRO FASES DEL ESTATUTO DE LOS PROVEDORES DE SERVICIOS DE CRIPTOACTIVOS
1. Tipos de prestadores de servicios de criptoactivos
Cuando nos referimos los prestadores de servicios de criptoactivos que integran la estructura del mercado de criptoactivos, podemos distinguir dos categorías: por una parte, la de los proveedores de servicios de criptoactivos que son los intermediarios específicos de este mercado: y, por otra parte, la de las entidades financieras que pueden actuar como prestadores de servicios de criptoactivos. Se trata de determinados intermediarios que operan en otros segmentos del mercado financiero y que pueden prestar servicios de criptoactivos siempre que están específicamente autorizados para prestarlos en virtud del artículo 60 del MiCa que establece condiciones de autorización específicas para cada una de ellas. Esta categoría -tal y como detallamos en el epígrafe II.A), dedicado a los sujetos profesionales que integran la del mercado de criptoactivos- abarca a las entidades de crédito, los depositarios centrales de valores, las empresas de servicios de inversión, los organismos rectores de los mercados, las entidades de dinero electrónico, las sociedades de gestión de OICVM y los gestores de fondos de inversión alternativos.
2. El estatuto jurídico de los proveedores de servicios de criptoactivos
Los proveedores de servicios de criptoactivos, como intermediarios específicos de este mercado, se definen como “una persona jurídica u otra empresa cuya actividad o negocio consiste en la prestación profesional de uno o varios servicios de criptoactivos a clientes y que está autorizada a prestar servicios de criptoactivos de conformidad con el artículo 59” (art.3.1.15); precepto que remite, en cuanto a esta autorización como proveedor de servicios de criptoactivos, al artículo 63 del MiCa.
El estatuto jurídico de los proveedores de servicios de criptoactivos responde al paradigma regulatorio común de los intermediarios financieros que pasa por las cuatro fases siguientes:
a) La tipificación de la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos
Esta primera fase de tipificación de la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos parte de la definición de estos servicios como todo servicio y actividad, en relación con cualquier criptoactivo. Estos servicios -tal y como detallamos en el epígrafe II.C), dedicado a las funciones típicas en el mercado de criptoactivos- son los elementos funcionales principales que conforman la estructura del mercado de criptoactivos tal y como se configura por el MiCa que tipifica y define los siguientes servicios de criptoactivos: a) custodia y administración de criptoactivos por cuenta de clientes; b) gestión de una plataforma de negociación de criptoactivos; c) canje de criptoactivos por fondos; d) canje de criptoactivos por otros criptoactivos; e) ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes; f) colocación de criptoactivos; g) recepción y transmisión de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes; h) asesoramiento en materia de criptoactivos; i) gestión de carteras de criptoactivos; y j) prestación de servicios de transferencia de criptoactivos por cuenta de clientes (art.3.16 a 26).
b) La reserva de la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos
Esta segunda fase de reserva de la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos en favor de los prestadores de servicios de criptoactivos (proveedores de servicios de criptoactivos y determinadas entidades financieras) se establece, de forma general, en el art.59 del MiCa cuando comienza señalando que “no se prestarán servicios de criptoactivos en la Unión a menos que quien los preste sea (…)” una entidad que pertenezca a una de las dos categorías de prestadores de servicios de criptoactivos (proveedores de servicios de criptoactivos y determinadas entidades financieras).
El MiCa prevé una excepción a la necesidad de autorización en el caso de prestación de servicios de criptoactivos por iniciativa exclusiva del cliente (art.61), esto es, cuando un cliente establecido o situado en la UE dé inicio, por iniciativa exclusiva de dicho cliente, a la prestación de un servicio de criptoactivos o la realización de una actividad relacionada con criptoactivos por parte de una empresa de un tercer país. Porque entonces, el requisito de contar con una autorización con arreglo al artículo 59 no se aplicará a la prestación de servicios de criptoactivos o a la realización de esa actividad para dicho cliente por parte de la empresa del tercer país, ni a las relaciones vinculadas específicamente a la prestación de servicios de criptoactivos o a la realización de esa actividad.
c) Las condiciones de acceso a la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos
Esta tercera fase de acceso a la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos en favor de los prestadores de servicios de criptoactivos opera de forma diferente según cada categoría de prestador:
c.1) En el caso de los proveedores de servicios de criptoactivos, el acceso a la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos operará mediante la autorización de la autoridad competente de su Estado miembro de origen. El procedimiento administrativo se inicia con la solicitud del proveedor que deberá incluir la información señalada en el art.62; para su posterior evaluación, con el resultado final de la concesión o denegación de la autorización según lo establecido en el art.63 (del lector interesado pueda consultar la entrada de este blog del pasado 31 de julio titulada “Los prestadores de servicios de criptoactivos: la CNMV publica el manual de autorización y el modelo de notificación de información”
Los proveedores de servicios de criptoactivos que tengan la intención de prestar dichos servicios en más de un Estado miembro de la UE deberán presentar ante la autoridad competente del Estado miembro de origen la información que detalla el art.65 y dicha autoridad competente del Estado miembro que haya concedido la autorización comunicara dicha solicitud a los puntos de contacto únicos de los Estados miembros de acogida, a la AEVM y a la ABE e informará sin demora de la comunicación al proveedor de servicios de criptoactivos de que se trate. De manera tal que los proveedores de servicios de criptoactivos podrán empezar a prestar tales servicios en un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen a partir de la fecha de recepción de la comunicación o, a más tardar, a partir del decimoquinto día natural después de haber presentado la información.
Debe tenerse en cuenta que las autoridades competentes revocarán la autorización de un proveedor de servicios de criptoactivos cuando dicho proveedor se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas en el art.64.
c.2) En el caso de las otras entidades financieras que puedan prestar servicios de criptoactivos (categoría que abarca las entidades de crédito, los depositarios centrales de valores, las empresas de servicios de inversión, los organismos rectores de los mercados, las entidades de dinero electrónico, las sociedades de gestión de OICVM y los gestores de fondos de inversión alternativos); el acceso a la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos operará mediante el mecanismo de notificación a sus autoridades de vigilancia respectivas en los términos establecidos en el artículo 60 que establece condiciones específicas para cada tipo de entidad financiera.
d) Las condiciones de ejercicio de la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos
El MiCa desarrolla las condiciones especiales de ejercicio de la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos por parte de los proveedores de servicios de criptoactivos al ser los intermediarios financieros específicos; puesto que las otras entidades financieras que puedan prestar servicios de criptoactivos tienen sus propias condiciones de ejercicio de sus respectiva actividad de intermediación finnciera que deberán adaptarse, en su caso, a la prestación profesional de servicios de criptoactivos.
Las condiciones especiales de ejercicio de la actividad de prestación profesional de servicios de criptoactivos por parte de los proveedores de servicios de criptoactivos se traducen en dos tipos de obligaciones que deben cumplir aquellos proveedores y que se establecen en los capítulos 2 y 3, respectivamente, del título V del MiCa (arts. 66 a 82):YYY
d.1) Obligaciones comunes a todos los proveedores de servicios de criptoactivos
Todos los proveedores de servicios de criptoactivos deben cumplir una serie de obligaciones referidas a los aspectos siguientes:
d.1.1) Ètica profesional
Actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad y en el mejor interés de los clientes (art.66).
d.1.2) Salvaguardias prudenciales
Disponer en todo momento de salvaguardias prudenciales de cuantía igual, como mínimo, al importe más elevado de los indicados en el art.67 que se refiere al importe de los requisitos mínimos permanentes de capital indicado en el anexo IV, en función del tipo de servicios de criptoactivos prestados; y a una cuarta parte de los gastos fijos generales del año anterior, revisados anualmente.
Estas salvaguardias prudenciales pueden adoptar cualquiera de las formas siguientes o una combinación de varias: fondos propios consistentes en los elementos de capital de nivel 1 ordinario y los instrumentos a que se refieren los artículos 26 a 30 del Reglamento (UE) n. o 575/2013 una vez realizadas todas las deducciones, de conformidad con el artículo 36 de dicho Reglamento, sin aplicar las exenciones de los umbrales contempladas en los artículos 46 y 48 del mismo Reglamento; o una póliza de seguro que cubra los territorios de la UE en los que se presten los servicios de criptoactivos o una garantía comparable.
d.1.3) Sistema de gobernanza
Disponer en todo momento de un sistema de gobernanza ajustado a las exigencias del art.68 que se refieren a tres tipos de sujetos que son:
d.1.3.1) Los miembros del órgano de dirección quienes deberán gozar de la honorabilidad suficiente y poseer los conocimientos, las competencias y la experiencia adecuados, tanto individualmente como colectivamente, para desempeñar sus funciones. En particular, los miembros del órgano de dirección de los proveedores de servicios de criptoactivos no deberán haber sido condenados por delitos relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o por otros delitos que afecten a su honorabilidad. Asimismo, deberán demostrar que son capaces de dedicar tiempo suficiente para desempeñar eficazmente sus funciones. Además, a estos efectos, los proveedores de servicios de criptoactivos deberán notificar sin demora a su autoridad competente cualquier cambio en su órgano de dirección, antes de que los nuevos miembros desempeñen sus actividades
d.1.3.2) Los accionistas y los socios, ya sean directos o indirectos, que posean participaciones cualificadas en proveedores de servicios de criptoactivos. Quienes deberán gozar de la honorabilidad suficiente y, en particular, no deben haber sido condenadas por ningún delito en el ámbito del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo o por cualquier otro delito que pueda afectar a su honorabilidad.
d.1.3.3) El personal empleado, que deberá contar con los conocimientos, las competencias y la experiencia necesarios para el desempeño de las responsabilidades que se les asignen, teniendo en cuenta la dimensión, la naturaleza y la gama de servicios de criptoactivos prestados.
En general, los proveedores de servicios de criptoactivos deberán adoptar políticas y procedimientos que sean suficientemente eficaces para garantizar el cumplimiento del MiCa y, en especial, facilitar a su autoridad competente toda la información necesaria para evaluar el cumplimiento de las disposiciones de gobernanza (ar.69).
d.1.4) Guarda de los criptoactivos y fondos
Tener establecidos los mecanismos de guarda de los criptoactivos y fondos de clientes (art.70).
d.1.5) Reclamaciones
Establecer y mantener procedimientos eficaces y transparentes que permitan una tramitación rápida, justa y coherente de las reclamaciones recibidas de los clientes y deberán publicar descripciones de dichos procedimientos (art.71).
d.1.6) Conflictos de intereses
Establecer y mantener políticas y procedimientos eficaces, teniendo en cuenta la dimensión, la naturaleza y la gama de los servicios de criptoactivos prestados, para detectar, prevenir, gestionar y comunicar los conflictos de intereses (art.72).
d.1.7) Externalización
Cuando recurran a terceros para la ejecución de funciones operativas, deberán tomar todas las medidas razonables a fin de evitar riesgos operativos adicionales; manteniendo en todo caso la plena responsabilidad del cumplimiento de todas sus obligaciones y velando en todo momento por que se cumplan las condiciones establecidas en el MiCa (art.73).
d.1.8) Liquidación ordenada
Cuando presten determinados servicios de criptoactivos (arts.75 a 79), disponer de un plan adecuado para respaldar una liquidación ordenada de sus actividades con arreglo al Derecho nacional aplicable (art.74).
d.2) Obligaciones especiales para la prestación de servicios específicos de criptoactivos
De forma adicional a las obligaciones comunes que acabamos de señalar, los proveedores de servicios de criptoactivos deben cumplir otros deberes cuando presten determinados servicios específicos de criptoactivos que son:
d.2.1) La custodia y administración de criptoactivos por cuenta de clientes (art.75).
d.2.2) La gestión de una plataforma de negociación de criptoactivos (art.76).
d.2.3) El canje de criptoactivos por fondos u otros criptoactivos (art.77).
d.2.4) La ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes (art.78).
d.2.5) La colocación de criptoactivos (art.79).
d.2.6) La recepción y transmisión de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes (art.80).
d.2.7) La prestación de asesoramiento en materia de criptoactivos y de servicios de gestión de carteras de criptoactivos (art.81).
d.2.8) La prestación de servicios de transferencia de criptoactivos por cuenta de clientes (art.82).
d.3) Adquisición de participaciones cualificadas en proveedores de servicios de criptoactivos
Hemos visto como el sistema de gobernanza de los proveedores de servicios de criptoactivos alcanza -además de a sus gestores y empleados- a sus accionistas y los socios, ya sean directos o indirectos, que posean participaciones cualificadas; quienes deberán gozar de la honorabilidad suficiente y, en particular, no deben haber sido condenados por ningún delito en el ámbito del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo o por cualquier otro delito que pueda afectar a su honorabilidad.
Por lo anterior, existe un interés general en conocer y controlar los socios significativos de los proveedores de servicios de criptoactivos en cuanto condicionarán su conducta en el mercado. De ahí que el MiCa establezca un sistema de información y control sobre las adquisiciones de participaciones cualificadas en proveedores de servicios de criptoactivos que opera mediante la evaluación de las adquisiciones propuestas de proveedores de servicios de criptoactivos por las autoridades competentes en un doble sentido (art,83 y 84):
a) En sentido ascendente, porque toda persona física o jurídica que, por sí sola o en concertación con otras, haya decidido adquirir, directa o indirectamente (en lo sucesivo, «adquirente propuesto»), una participación cualificada en un proveedor de servicios de criptoactivos o aumentar, directa o indirectamente, dicha participación cualificada de tal manera que la proporción de derechos de voto o de capital poseída alcance o supere el 20 %, el 30 % o el 50 %, o de manera que el proveedor de servicios de criptoactivos se convierta en su filial; lo notificará por escrito a la autoridad competente del proveedor de servicios de criptoactivos, indicando la cuantía de la participación prevista y la información requerida en virtud de las normas técnicas de regulación adoptadas por la Comisión.
b) En sentido descendente, porque toda persona física o jurídica que haya decidido dejar de tener, directa o indirectamente, una participación cualificada en un proveedor de servicios de criptoactivos notificará previamente por escrito su decisión a la autoridad competente, indicando la cuantía de dicha participación. Dicha persona deberá también notificar a la autoridad competente si ha decidido reducir una participación cualificada de tal manera que la proporción de derechos de voto o de capital poseída sea inferior al 10 %, 20 %, 30 % o 50 % o que el proveedor de servicios de criptoactivos deje de ser su filial.
d.4) Proveedores de servicios de criptoactivos significativos
Cuando los proveedores de servicios de criptoactivos alcancen un determinado volumen en su actividad deberán de ser objeto de una supervisión especial por parte de la Junta de Supervisores de la AEVM.
Para ello, es necesario comenzar por identificar que proveedores de servicios de criptoactivos se consideran significativos. En este sentido, un proveedor de servicios de criptoactivos se considerará significativo si tiene en la Unión al menos quince millones de usuarios activos, por término medio, en un año natural, calculando la media como el promedio del número diario de usuarios activos a lo largo del año natural anterior.
Las consecuencias jurídicas de esta identificación consistirán en que los proveedores de servicios de criptoactivos notificarán a sus autoridades competentes en un plazo de dos meses a partir de haber alcanzado el número de usuarios activos establecido para ser considerados significativos y, en el caso de que la autoridad competente esté de acuerdo en que se alcanza el umbral establecido, lo notificará a la AEVM. Además, las autoridades competentes de los Estados miembros de origen proporcionarán anualmente a la Junta de Supervisores de la AEVM información actualizada sobre la siguiente evolución de la supervisión en relación con los proveedores significativos de servicios de criptoactivos (art.85).