El 17 de julio de 2024, el Tribunal General de la Unión Europea dictó su Sentencia en el (asunto T-1077/23 | Bytedance/Comisión) por la que desestimó el recurso de BYTEDANCE (TIKTOK) contra la Decisión de la Comisión que la designa como guardián de acceso. El carácter pionero de esta Sentencia y la importancia que puede tener en la aplicación de la Ley Europea de Mercados Digitales (Reglamento (UE) 2022/1925/LMD/DMA) nos invita a dar noticia sintética de su contenido (ver la Nota bibliográfica final de esta entrada).
A) Contexto: la Ley Europea de Mercados Digitales (Reglamento (UE) 2022/1925)
La LMD/DMA -que se aplica a partir del 2 de mayo de 2023 (fecha general que se ve modificada, para determinados preceptos, por defecto o anticipación)- estructura los mercados digitales conforme al paradigma regulatorio común que se utiliza en los mercados financieros, con algunas especialidades notables de tal manera que presenta las fases siguientes:
a) La fase de tipificación de la actividad se refiere al acceso a los mercados digitales mediante la prestación de los servicios básicos de plataforma.
b) La fase de reserva de aquella actividad típica a determinadas empresas se refiere a los “guardianes de acceso” -prestadores de servicios básicos de plataforma- a los mercados digitales.
c) La fase de exigencia de condiciones de acceso a la actividad por parte de tales empresas que se articula mediante un proceso de “designación” por la Comisión Europea.
d) La fase de exigencia de condiciones de ejercicio de la actividad se traduce en una serie de obligaciones exigibles a los guardianes de acceso.
e) La fase de supervisión pública del ejercicio de la actividad por parte de los guardianes de acceso se traduce en una serie de competencias de la Comisión Europea de investigación y supervisión de aquellas empresas.
f) La fase de sanción de las infracciones de sus obligaciones por los guardianes de acceso se proyecta en la competencia de la Comisión Europea para imponer multas coercitivas y sancionadoras.
La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de julio de 2024 (asunto T-1077/23 | Bytedance/Comisión) que desestima el recurso de BYTEDANCE (TIKTOK) contra la Decisión de la Comisión que la designa como guardián de acceso se ubica en la tercera de las fases señaladas de exigencia de condiciones de acceso a la actividad por parte de los “guardianes de acceso” que se establece mediante el proceso de designación de determinadas empresas como guardianes de acceso por la Comisión Europea cuando reúnan los tres requisitos económicos siguientes:
a) Incidencia significativa en el mercado de la UE mediante una “gran influencia en el mercado interior”.
b) Prestación de un “servicio básico de plataforma” relevante en la UE.
c) Posición afianzada y duradera en la UE, por lo que respecta a sus operaciones.
B) Antecedentes: La designación, por la Comisión Europea, de BYTEDANCE (TIKTOK) como Guardian de Acceso a los Mercados Digitales
Mediante una Decisión de 5 de septiembre de 2023, la Comisión Europea designó a BYTEDANCE (TIKTOK) como guardián de acceso en virtud de la LMD/DMA (el lector interesado en profundizar en este proceso puede consultar las entradas de este blog de 18 y 19 de septiembre de 2023 – tituladas “La Comisión Europea designa seis Guardianes de Acceso a los Mercados Digitales (ALPHABET, AMAZON, APPLE, BYTEDANCE, META Y MICROSOFT) y abre cuatro investigaciones de mercado en ejecución del Reglamento (UE) 2022/1925”)- en las que dábamos cuenta de la designación, por la Comisión Europea, de 6 Guardianes de Acceso a los Mercados Digitales -entre los que se encontraba BYTEDANCE- y la apertura de 4 investigaciones de mercado en ejecución del Reglamento (UE) 2022/1925).
C) La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de julio de 2024
C.1) Identificación
Esta Sentencia de la Sala Octava (ampliada) del Tribunal General de la UE de 17 de julio de 2024 desestimó el recurso de Bytedance (TikTok) contra la Decisión de la Comisión que la designa como guardián de acceso aplicando los apartados 1, 2 y 5 del artículo 3 del Reglamento (UE) 2022/1925 sobre la designación de un guardián de acceso de un servicio de red social en línea y examinando, en particular, los requisitos y presunciones para dicha designación y su pretendida refutación por la empresa recurrente en relación con el derecho de defensa y la igualdad de trato. En concreto, el TGUE -llamado por primera vez a interpretar la LMD/DMA- desestima el recurso de anulación interpuesto por Bytedance Ltd contra la Decisión de la Comisión Europea por la que se designa a dicha empresa y a las sociedades que controla directa o indirectamente como guardián de acceso en el sentido de aquella LMD/DMA (V. el Comunicado de Prensa del TJUE, n.º 114/24, Luxemburgo, 17 de julio de 2024).
C.2) Conflicto jurídico
a) Bytedance Ltd es una sociedad que, a través de sus filiales, ofrece la plataforma de red social en línea TIKTOK.
b) Mediante una Decisión de 5 de septiembre de 2023, la Comisión designó a Bytedance como guardián de acceso en virtud de la LMD/DMA.
c) En noviembre de 2023, Bytedance presentó un recurso solicitando la anulación de esta Decisión.
d) El TGUE, a petición de Bytedance, decidió tramitar el asunto mediante el procedimiento acelerado.
C.3) Fallo desestimatorio del recurso y razonamiento en que se basa
El TGUE desestima el recurso de Bytedance sobre la base de un razonamiento que podemos resumir en tres fases:
a) Presupuesto normativo: La Ley Europea de Mercados Digitales (LMD/ DMA). Reglamento (UE) 2022/1925
El TGUE comienza recordando la génesis y el contenido normativo de la LMD/DMA; destacando que el legislador de la UE decidió aprobarla para contribuir al buen funcionamiento del mercado interior estableciendo normas para garantizar la disputabilidad y la equidad de los mercados en el sector digital en general, y, en particular, respecto de los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso.
Dado que algunos servicios digitales, denominados «servicios básicos de plataforma» («SBP»), suelen presentar características que, combinadas con las prácticas desleales de las empresas prestadoras de estos servicios, pueden tener el efecto de socavar sustancialmente la disputabilidad de los SBP, así como afectar a la equidad de la relación comercial entre las empresas prestadoras de dichos servicios y sus usuarios profesionales y usuarios finales, el legislador de la UE decidió adoptar la LMD/DMA que pretende contribuir al buen funcionamiento del mercado interior estableciendo normas para garantizar la disputabilidad y la equidad de los mercados en el sector digital en general y garantizarlas a los usuarios profesionales y los usuarios finales de SBP prestados por empresas designadas como «guardianes de acceso» en particular. A tal fin, establece un conjunto de obligaciones que las empresas designadas por la Comisión como guardianes de acceso deben cumplir respecto de cada uno de los SBP enumerados en la decisión de designación.
(El lector interesado en profundizar en el conocimiento de esta LMD/DMA puede consultar las entradas que publicamos en este blog los días 27, 28 y 29 de diciembre de 2022 sobre la “Digitalización mercantil europea: La Ley Europea de Mercados Digitales (LMD). El Reglamento (UE) 2022/1925” y otras muchas relacionadas).
b) La Decisión de la Comisión Europea de 5 de septiembre de 2023
En segundo lugar, el TGUE examina la resolución recurrida, en concreto, la Decisión C(2023) 6102 final de la Comisión, de 5 de septiembre de 2023, por la que se designa a ByteDance (TikTok) como guardián de acceso de conformidad con el artículo 3 del DMA.
Respecto de esta Decisión, el TGUE aprecia que la Comisión podía fundadamente considerar que Bytedance es un guardián de acceso porque no resulta controvertido que Bytedance alcanza los umbrales cuantitativos previstos en la LMD/DMA, relativos en particular a su valor de mercado mundial, el número de usuarios de TikTok en la Unión y el número de años en los que este último umbral referido al número de usuarios había sido alcanzado, motivo por el que cabía presumir que esa Sociedad era un guardián de acceso.
c) Desestimación de los motivos del recurso de Bytedance
A continuación, el TGUE considera que las alegaciones formuladas por Bytedance carecían de fundamento bastante para anular la Decisión de la Comisión recurrida desde un doble punto de vista general:
Desde el punto de vista sustancial, fue correcta la presunción de que Bytedance tiene una gran influencia en el mercado interior porque TIKTOK es una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales y Bytedance tiene una posición afianzada y duradera.
Desde el punto de vista procesal, el TGUE concluye que el nivel de prueba aplicado por la Comisión fue correcto y que, aunque la Comisión incurrió en algunos errores al analizar las alegaciones de Bytedance, estos no incidían en la legalidad de la Decisión impugnada.
Pasando a examinar las alegaciones formuladas por Bytedance, la Sentencia refleja:
c.1) Valor de mercado de Bytedance a escala mundial
Bytedance alegó que su valor de mercado mundial se debe principalmente a sus actividades en China lo que demuestra que no tiene una gran influencia en el mercado interior de la UE, tal como pone de manifiesto su reducido volumen de negocio en la Unión.
El TGUE considera que la Comisión podía fundadamente considerar que el elevado valor de mercado de Bytedance a escala mundial, unido al elevado número de usuarios de TIKTOK en la UE, refleja su capacidad financiera y su potencial de monetización de estos usuarios. En concreto, dentro de los criterios de designación como guardián de acceso figura la presunción de su gran influencia en el mercado interior que tiene en cuenta los requisitos alternativos del volumen de negocio anual en la UE conseguido por la empresa que supera el umbral previsto en cada uno de los tres últimos ejercicios y del valor de mercado mundial de la empresa que supera el umbral previsto en el último ejercicio. En este caso, la empresa cumple el requisito relativo a su valor de mercado mundial; por lo que el TGUE considera refutados los argumentos de Bytedance basados en la obtención de un volumen de negocio reducido en la UE. Todo ello de acuerdo con el art. 3, aps. 1, letra a), 2, letra a), y 5 de la LMD/DMA (v. los apartados 80 a 92 de la Sentencia).
En particular, el TGUE considera que el origen geográfico en China del valor de mercado mundial no es pertinente para desvirtuar el criterio de designación como guardián de acceso consistente en la presunción de la gran influencia en el mercado interior de la UE en base al valor de mercado mundial de la empresa que supera el umbral previsto en el último ejercicio. Todo ello conforme al art. 3, aps. 1, letra a), y 2, letra a) de la LMD/DMA (v. los apartados 102 a 109 de la Sentencia).
c.2) El incremento rápido y exponencial del número de usuarios de TikTok en la UE
Bytedance alegó que no dispone de un ecosistema ni de efectos de red o de cautividad y muchos usuarios de TIKTOK optan por una multiconexión. Por lo que TikTok tiene una escala menor que la de otros servicios de redes sociales en línea como Facebook e Instagram; lo que demuestra a su vez que TikTok no es una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales.
El TGUE destaca que, pese a las circunstancias invocadas por Bytedance, desde su lanzamiento en la Unión en 2018, TIKTOK había logrado incrementar su número de usuarios muy rápidamente y de forma exponencial, alcanzado en poco tiempo la mitad del tamaño de Facebook y de Instagram, y alcanzar un índice de participación particularmente elevado, en particular entre los usuarios jóvenes, que pasan más tiempo en TikTok que en otras redes sociales.
En particular, el TGUE señala que, para la designación como guardián de acceso es un criterio de designación relevante la prestación de un servicio básico de plataforma al tratarse de una puerta de acceso importante y que, a estos efectos, en el caso el número de usuarios finales y de usuarios profesionales del servicio que supera los umbrales establecidos. Lo que le conduce a desestimar la refutación de la presunción por la empresa afectada. Desde el punto de vista procesal, el TGUE señala que la refutación de la presunción basada en que el número de usuarios finales y de usuarios profesionales del servicio supera los umbrales establecidos corresponde a la empresa afectada en la que recae la carga de la prueba sobre la base del art. 3, aps. 1, letra b), 2, letra b), y 5 de la LMD/DMA (v. los apartados 135 a 144 de la Sentencia).
En concreto, el argumento de que la empresa no dispone de un ecosistema digital se considera que es un elemento insuficiente para poner en entredicho de forma manifiesta la presunción. Todo ello, conforme al art. 3, aps. 1, letra b), 2, letra b), y 5 de la LMD/DMA (v. los apartados 128 a 134 y 146 a 161 de la Sentencia).
El TGUE, reconociendo la existencia de cierto grado de multiconexión por los usuarios finales y los usuarios profesionales, estima que son argumentos insuficientemente fundamentados para poner en entredicho de forma manifiesta la presunción de acuerdo con art. 3, aps. 1, letra b), 2, letra b), y 5 de la LMD/DMA (v. los apartados 171 a 214 de la Sentencia).
c.3) La rápida consolidación relativa de TiKTok en el mercado interior de la UE
Bytedance alegó que no tiene una posición afianzada y duradera en el mercado interior de la UE puesto que es una empresa nueva en el mercado y que su posición había sido disputada con éxito por competidores como Meta y Alphabet, que habían lanzado nuevos servicios como Reels y Shorts, los cuales, al imitar las características principales de TikTok, habían registrado un rápido crecimiento.
El TGUE destaca que, si bien TIKTOK era en 2018 una empresa nueva en el mercado interior que aspiraba a disputar la posición de operadores asentados como Meta y Alphabet, su posición se había consolidado rápidamente, e incluso reforzado en años sucesivos, y ello a pesar del lanzamiento de servicios competidores como Reels y Shorts, hasta el punto de alcanzar, en poco tiempo, la mitad del tamaño, en términos de número de usuarios en la UE, de Facebook y de Instagram. En concreto, el TGUE indica que la refutación de la presunción por la empresa afectada basada en que la escala del servicio es más reducida que la de otras plataformas y que existe un gran número de competidores son argumentos insuficientemente fundamentados para poner en entredicho de forma manifiesta la presunción conforme al art. 3, aps. 1, letra b), 2, letra b), y 5 de la LMD/DMA (v. los apartados 222 a 230 y 238 a 245 de la Sentencia).
También dice el TGUE que los ingresos publicitarios y el grado de interacción de los usuarios profesionales reducidos e inferiores a los de algunas otras plataformas son argumentos insuficientemente fundamentados para poner en entredicho de forma manifiesta la presunción conforme al art. 3, aps. 1, letra b), 2, letra b), y 5 de la LMD/DMA (v .los apartados 255 a 282 de la Sentencia).
c.4) Derecho de defensa e igualdad de trato
Bytedance alegó que la Comisión Europea, en el procedimiento que culminó con la Decisión recurrida, vulneró su derecho de defensa y el principio de igualdad de trato.
El TGUE señala que, en la regulación de los mercados digitales, para garantizar la disputabilidad y equidad de los mercados en el sector digital y, en especial, en el proceso de verificación por la Comisión de los criterios de designación como guardián de acceso, la refutación de las presunciones por la empresa afectada requiere que esta última presente argumentos y pruebas relacionados de manera directa con las presunciones en cuestión que pongan en entredicho de forma manifiesta tales presunciones. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 3, aps. 1, 2 y 5 de la LMD/DMA (v. los apartados 39 a 56, 59 a 72 y 284 a 285 de la Sentencia).
En concreto, el TGUE insiste en la obligación de presentar los argumentos y las pruebas pertinentes por la empresa afectada en el procedimiento administrativo conforme al art. 3, aps. 1, 2 y 5 del de la LMD/DMA (v. los apartados 231 a 237 de la Sentencia).
Respeto de la vulneración del derecho empresa afectada a ser oída y la posibilidad de que se hubiera defendido mejor de no haber existido una irregularidad procedimental como argumento de anulación de la decisión de la Comisión, el TGUE considera que se trata de un requisito no cumplido a la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 41, ap. 2;en relación con los , arts. 3 y 34 de la LMD/DMA (v. los apartados 340 a 370 de la Sentencia).
En cuanto a la vulneración del principio de igualdad de trato, el TGUE aprecia la inexistencia de situaciones comparables a la vista de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 20 y 21; y del Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 3 (v.los apartados 374 a 379 de la Sentencia).
c.5) Error de Derecho
Bytedance alegó como uno de los motivos de su recurso de anulación el error de Derecho en el que incurrió la Comisión Europea al fundamentar la Decisión recurrida.
El TGUE desestimó este motivo señalando que se trataba de un error sin influencia determinante en el resultado, por lo que era un motivo infundado conforme al art. 263 TFUE (v. los apartados 111 a 118 de la Sentencia).
Nota bibliográfica: el lector interesado en profundizar en esta regulación puede consultar nuestros estudios sobre la “Digitalización mercantil europea: las leyes europeas de mercados y servicios digitales”, publicado en LA LEY mercantil, n.º 100, Sección Derecho Digital. Estudios, marzo 2023 y “Decálogo del Sistema Europeo Digital sobre la base de la declaración de las instituciones de la UE de 23 de enero de 2023 sobre los derechos y principios digitales”, Diario La Ley, n.º 10230, Sección Tribuna, 16 de febrero de 2023.
Asimismo, como ya hemos adelantado en entradas precedentes, haremos un comentario sistemático y sintético de la Ley Europea de Mercados Digitales (Reglamento (UE) 2022/1925, LMD), de la Ley Europea de Servicios Digitales (Reglamento (UE) 2022/2065, LSD), de la Ley Europea de resiliencia operativa digital del sector financiero (Reglamento (UE) 2022/2554, DORA), de la Ley Europea de Criptoactivos (Reglamento (UE) 2023/1114, MiCa) y de la Ley Europea de Inteligencia Artificial (Reglamento (UE) 2024/1689, LEIA) en la monografía sobre Digitalización Mercantil Europea que publicará Editorial Aranzadi – La Ley el próximo trimestre al año en curso.