Seguimos en esta entrada la senda iniciada ayer, dando cuenta telegráfica de la Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859
(…)
C) Aspectos estructurales de la Directiva
C.1. Elementos subjetivos
1. Las empresas
a) Noción de empresa
Las nuevas normas de diligencia debida se aplicarán tanto a las empresas radicadas en la UE como en terceros países y en distintos sectores. A esos efectos, hay que tomar en consideración la noción de «empresa» que ofrece el art.3.1.a y que abarca “cualquiera de las entidades siguientes: i) una persona jurídica constituida bajo alguna de las formas jurídicas indicadas en los anexos I y II de la Directiva 2013/34/UE, ii) una persona jurídica constituida de conformidad con el Derecho de un tercer país bajo alguna forma comparable a las indicadas en los anexos I y II de la Directiva 2013/34/UE, y iii) una empresa financiera regulada, con independencia de su forma jurídica, que sea” una de las tipificadas en el precepto que abarca las propias de los tres sectores del mercado financiero (el bancario, el de valores y el de seguros y fondos de pensiones) y las empresas transversales a los tres sectores (por ejemplo, un proveedor de servicios de financiación participativa, o un proveedor de servicios de criptoactivos).
Hay que destacar que las pequeñas y medianas empresas (PYMES) no entran directamente en el ámbito de aplicación de esta Directiva entendiéndose por tales “una microempresa o una pequeña o mediana empresa, independientemente de su forma jurídica, que no forme parte de un gran grupo, conforme a las definiciones del artículo 3, apartados 1, 2, 3 y 7 de la Directiva 2013/34/UE” (art.3.1.i).
b) Grupos de empresas
Esta Directiva se aplicará a los grupos de empresas que abarcarán estructuras societarias integradas por a una empresa matriz que controla una o más filiales; y a todas sus filiales, entendiendo por tales “una persona jurídica, tal como se define en el artículo 2, punto 10, de la Directiva 2013/34/UE, y una persona jurídica a través de la cual se ejerce la actividad de una «empresa controlada», tal como se define en el artículo 2, apartado 1, letra f), de la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo” (art.3.1.e).
c) Tipos de empresas afectadas según su volumen y sede
c.1) Las empresas de la UE
La Directiva se aplicará a las empresas que se hayan constituido de conformidad con la legislación de uno de los Estados miembros y que cumplan algunas de las condiciones siguientes (art.2.1):
c.1.1) Tener una media de más de 1 000 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 450.000.000 EUR en el último ejercicio respecto del que se hayan aprobado o hubieran debido aprobarse estados financieros anuales.
c.1.2) Aun no habiendo alcanzado los umbrales a que se refiere la letra a), ser la empresa matriz última de un grupo que haya alcanzado dichos umbrales en el último ejercicio para el que se hayan aprobado o hubieran debido aprobarse estados financieros anuales consolidados.
c.1.3) Haber celebrado, o ser la empresa matriz última de un grupo que haya celebrado, acuerdos de franquicia o de licencia en la Unión a cambio de cánones con empresas terceras independientes, cuando tales acuerdos supongan una identidad común, un concepto empresarial común y la aplicación de métodos empresariales uniformes y los correspondientes cánones hayan ascendido a más de 22 500 000 EUR en el último ejercicio para el que se hayan aprobado o hubieran debido aprobarse estados financieros anuales, y siempre que la empresa haya generado, o sea la empresa matriz última de un grupo que haya generado, un volumen de negocios mundial neto superior a 80 000 000 EUR en el último ejercicio para el que se hayan aprobado o hubieran debido aprobarse estados financieros anuales.
c.2) Las empresas de países terceros
La Directiva se aplicará también a las empresas que se hayan constituido de conformidad con la legislación de un tercer país y que cumplan alguna de las condiciones siguientes (art.2.2):
c.2.1) Haber generado un volumen de negocios neto superior a 450.000.000 millones EUR en la Unión en el ejercicio financiero precedente al último ejercicio financiero;
c.2.2) Aun no habiendo alcanzado los umbrales fijados en la letra a), ser la empresa matriz última de un grupo que, en base consolidada, haya alcanzado dichos umbrales en el ejercicio anterior al último ejercicio financiero;
c.2.3) Haber celebrado, o ser la empresa matriz última de un grupo que haya celebrado, acuerdos de franquicia o de licencia en la Unión a cambio de cánones con empresas terceras independientes, cuando tales acuerdos supongan una identidad común, un concepto empresarial común y la aplicación de métodos empresariales uniformes, y dichos cánones hubieran ascendido a más de 22.500.000 EUR en la Unión en el ejercicio anterior al último ejercicio financiero, y siempre que la empresa haya generado, o sea la empresa matriz última de un grupo que haya generado, un volumen de negocios neto superior a 80.000.000 EUR en la Unión en el ejercicio anterior al último ejercicio financiero.
c.3) Factores comunes a la tipología empresarial anterior
La tipología empresarial precedente requiere ser precisada tomando en consideración, entre otros, los factores comunes siguientes:
c.3.1) La noción de «volumen de negocios neto» que se define (art.3.1.m) como “i) el volumen de negocios neto, tal como se define en el artículo 2, punto 5, de la Directiva 2013/34/UE, o ii) cuando la empresa aplique normas internacionales de contabilidad adoptadas con arreglo al Reglamento (CE) n.o 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo (47), o sea una empresa en el sentido de la letra a), inciso ii), los ingresos, según se definen o se entienden en el marco de información financiera sobre cuya base se elaboran los estados financieros de la empresa”.
c.3.2) El cómputo del número de empleados a tiempo parcial que se calculará en equivalentes a tiempo completo. Los trabajadores de agencias de trabajo temporal y otros trabajadores con contratos de empleo atípicos, siempre que cumplan los criterios para determinar la condición de trabajador establecidos por el TJUE, se incluirán en el cálculo del número de empleados igual que si fueran trabajadores directamente empleados por la empresa durante el mismo período (art.2.4).
c.3.3) La circunstancia de que la empresa matriz última tenga como actividad principal la tenencia de acciones en filiales operativas y no participe en la toma de decisiones de gestión, operativas o financieras que afecten al grupo o a una o más de sus filiales que podrá llevarla a quedar exenta del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva (art.2.3).
2. Las partes interesadas
La Directiva ubica, en el otro extremo del sistema de diligencia debida, a las «partes interesadas» que define con gran amplitud abarcando a “los empleados de la empresa, los empleados de sus filiales, los sindicatos y representantes de los trabajadores, los consumidores y otras personas, colectivos, comunidades o entidades cuyos derechos o intereses se vean afectados, o puedan verse afectados, por los productos, servicios y operaciones de dicha empresa, sus filiales y sus socios comerciales, incluidos los empleados, sindicatos y representantes de los trabajadores de los socios comerciales de la empresa, las instituciones nacionales medioambientales y de derechos humanos, las organizaciones de la sociedad civil entre cuyos fines se incluya la protección del medio ambiente, y los representantes legítimos de dichas personas, colectivos, comunidades o entidades” (art.3.1.n).
C.2) Elementos objetivos
1. Las cadenas de actividades
a) Actividades incluidas
La Directiva tiene como referencia objetiva o funcional de aplicación la cadena de actividades que define por referencia a la posición de la empresa obligada en dos sentidos (art.3.1.g):
a.1) “Las actividades de los socios comerciales que intervienen en los eslabones anteriores de la cadena de una empresa relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios por parte de la empresa, incluidos el diseño, la extracción, el abastecimiento, la fabricación, el transporte, el almacenamiento y el suministro de materias primas, productos o partes de productos y el desarrollo del producto o del servicio,
a.2) “Las actividades de los socios comerciales que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena de una empresa relacionadas con la distribución, el transporte y el almacenamiento de un producto de dicha empresa, cuando los socios comerciales lleven a cabo esas actividades para la empresa o en su nombre”
b) Actividades excluidas
Se excluyen “la distribución, el transporte y el almacenamiento de un producto que esté sujeto a controles de las exportaciones con arreglo al Reglamento (UE) 2021/821 o a controles de las exportaciones relacionadas con armas, municiones o materiales de guerra, tras la autorización de la exportación del producto”
2. Los efectos adversos
Poníamos punto final a la entrada de ayer aludiendo a la gestión por las empresas de los efectos adversos que se extendía a través de 5 fases en las que se suceden -en un orden lógico- la prevención de efectos adversos potenciales (art.10), la detección y evaluación de efectos adversos reales y potenciales (at.8), la priorización de efectos adversos reales y potenciales detectados (art.9), la eliminación de los efectos adversos reales (art.11) y la reparación de efectos adversos reales (art.12), reparación que se define como la acción de “devolver a la persona o personas, las comunidades o el medio ambiente afectados a una situación equivalente o lo más similar posible a la que habrían tenido de no haberse producido el efecto adverso real, que guarde proporción con la implicación de la empresa en el efecto adverso, incluso mediante una compensación financiera o no financiera proporcionada por la empresa a la persona o personas afectadas por el efecto adverso real y, en su caso, el reembolso de los costes soportados por las autoridades públicas por cualquier medida reparadora necesaria” (art.3.1.t).
D) Aspectos funcionales de la Directiva
1. La noción de diligencia debida empresarial
La noción de diligencia debida se articula en la Directiva como un deber de las empresas afectadas de actuar, en materia de derechos humanos y medio ambiente, con un enfoque doble (art.5):
a) En general, prevenir los factores de riesgo definidos como “los hechos, las situaciones o las circunstancias relacionados con la gravedad y la probabilidad de un efecto adverso, incluidos los hechos, las situaciones y las circunstancias a escala de empresa, ligados a las operaciones comerciales, geográficos y contextuales, relativos a los productos y servicios, y sectoriales” (art.3.1.u).
b) En particular, cumplir los deberes establecidos en los artículos 7 a 16 de la propia Directiva que podemos agrupar en las cinco categorías siguientes:
b.1) Gestión del riesgo de efectos adversos en materia de derechos humanos y medio ambiente, porque las empresas deben integrar la diligencia debida en sus políticas y sus sistemas de gestión de riesgos, de conformidad con el artículo 7.
b.2) Gestión de los efectos adversos reales o potenciales, porque las empresas deben detectar, evaluar, prevenir, mitigar y reparar los efectos adversos reales o potenciales, de conformidad con los artículos 8 a 12.
b.3) Colaboración constructiva con las partes interesadas, de conformidad con el artículo 13 que abarca el establecimiento y mantenimiento de un mecanismo de notificación y un procedimiento de reclamación, de conformidad con el artículo 14.
b.4) Transparencia, porque las empresas deben mantener una comunicación pública sobre diligencia debida, de conformidad con el artículo 16.
b.5) Supervisión de la eficacia de su política y sus medidas de diligencia debida, de conformidad con el artículo 15.
2. La relación de causalidad normativa
Los aspectos funcionales de la Directiva operan conforme a la relación de causalidad normativa propia de todo sistema jurídico que consiste en la imposición de deberes de diligencia empresarial en materia de sostenibilidad y de consecuencias de su incumplimiento. Esta relación de causalidad normativa se manifiesta en el art.1 cuando señala que el objeto de la Directiva consiste en establecer las normas sobre dos aspectos vinculados causalmente que son: “Las obligaciones que incumben a las empresas en relación con los efectos adversos, reales y potenciales, sobre los derechos humanos y el medio ambiente de sus propias actividades, de las actividades de sus filiales y de las actividades de la cadena de valor de las entidades con las que dichas empresas mantengan una relación comercial establecida” y “la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de esas normas”.
3. Los colchones de seguridad normativos
A esta relación esencial se añades tres “colchones de seguridad normativos” que son:
a) La evaluación periódica al menos cada doce meses porque las empresas deberán llevar a cabo “evaluaciones periódicas de sus propias operaciones y medidas, de las de sus filiales y, cuando estén relacionadas con la cadena de actividades de la empresa, de las de sus socios comerciales, con el fin de evaluar su aplicación y supervisar la adecuación y eficacia de las actividades de detección, prevención, mitigación, eliminación y minimización del alcance de los efectos adversos” (art.15).
b) El mínimo garantizado en el sentido de que la Directivano podrá constituir una causa de disminución del nivel de protección de los derechos humanos, del medio ambiente o del clima contemplado por la legislación de los Estados miembros” en el momento de su adopción (art.4,1).
c) Su carácter subsidiario en el sentido de que la Directiva se entenderá sin perjuicio de las obligaciones en materia de derechos humanos, protección del medio ambiente y lucha contra el cambio climático que se establecen en otros actos legislativos de la Unión. Si las disposiciones de la presente Directiva entrasen en conflicto con alguna disposición de otro acto legislativo de la Unión que persiga los mismos objetivos y establezca obligaciones más amplias o específicas, las disposiciones de ese otro acto legislativo de la Unión prevalecerán, en lo que respecta a la materia del conflicto, y se aplicarán a esas obligaciones específicas (art.4.2).
4. La supervisión de la diligencia debida empresarial en materia de sostenibilidad
a) La supervisión privada por las propias empresas afectadas
Esta supervisión privada por las propias empresas afectadas se manifiesta en la Directiva de dos maneras:
a.1) Mediante la integración de la diligencia debida en las políticas de gestión de riesgo de las empresas (art.5.1.a)
a.2) Mediante las evaluaciones periódicas de sus propias operaciones y medidas, de las de sus filiales (art.15).
b) La supervisión pública por las autoridades de control
Esta supervisión pública se realizará por las autoridades de control (art.24), con las competencias y los recursos adecuados para desempeñar las funciones que les atribuye la Directiva, incluida la facultad de solicitar información y de llevar a cabo investigaciones en relación con el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha Directiva (arts. 25 y 26); creándose por la Comisión una Red Europea de Autoridades de Control compuesta por representantes de las distintas autoridades de control que facilitará la cooperación de las autoridades de control y la coordinación y armonización de las prácticas de regulación, investigación, sanción y control de las autoridades de control y, según corresponda, el intercambio de información entre ellas. (art.28).