En el DOUE del pasado viernes, día 5 de julio de 2024 (Serie L 2024/1760, 5.7.2024, pás.1/58 y ss.) se publicó la Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859.
Procedemos a su presentación urgente y telegráfica, habida cuenta de la importancia de su impacto en el Derecho Europeo de Sociedades en las tres entradas siguientes: la entrada de hoy, en la que daremos cuenta de sus aspectos generales; en la de mañana, día 9 de julio, donde nos ocuparemos de sus bases estructurales y funcionales; y la entrada de pasado mañana, día 10 de julio que dedicaremos a sus efectos jurídicos esenciales, cuales son la responsabilidad civil y administrativa derivada de su incumplimiento.
En relación estas tres entradas, hacemos dos advertencias a los lectores de este blog: la primera para pedir disculpas anticipadas por el alcance descriptivo que imponen los exigentes límites de un blog jurídico; aunque, de inmediato, tranquilizamos los espíritus de nuestros lectores con la certeza de que, de inmediato, se publicarán pormenorizados, sesudos y extensos comentarios de la doctrina mercantilista sobre esta Directiva. La segunda advertencia a los lectores de este blog es que pueden encontrar consuelo provisional en las entradas de este blog que dedicamos en su día a la compleja génesis de esta Directiva. En concreto, en la de 31 de octubre de 2022 sobre “La diligencia debida empresarial en materia de sostenibilidad. La Propuesta de Directiva de 23 de febrero de 2022” y en la de 15 de marzo de 2022 sobre la “Sostenibilidad empresarial: Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. Propuesta de la Comisión Europea de 23 de febrero de 2022”).
A) Introducción: la Directiva (UE) 2024/1760 y la sostenibilidad empresarial
Esta Directiva (UE) 2024/1760 se ubica en el contexto normativo de la sostenibilidad empresarial o corporativa que definimos -en nuestra monografía sobre Sostenibilidad financiera. Editorial Reus, Madrid 2021, pág. 139 y ss.- como “el estadio siguiente en la evolución societaria de la responsabilidad social corporativa y consiste en lograr la existencia perdurable de las sociedades -especialmente mercantiles- compatible con el equilibrio ecológico del planeta y los derechos humanos de todos los sujetos afectados por su actuación”.
Esta sostenibilidad empresarial, que -junto con la ambiental, corporativa y consumidora es una de las cuatro caras que ofrece la sostenibilidad en el Derecho de la Unión Europea (el lector interesado puede ver la entrada de este blog de 17.03.2022 sobre “Las cuatro caras de la sostenibilidad en la Unión Europea: empresarial, ambiental, corporativa y consumidora”)- se traduce en dos efectos regulatorios que esta ocasionando la eclosión de la normativa sobre sostenibilidad:
a) El primero y sustancial es que se imponen obligaciones crecientes a las empresas en materia de transparencia sobre los factores que la integran: ambiental, social y de gobierno corporativo (ASG). Y ello esta ocasionando una motorización legislativa -en muchos casos caótica- que deja sumidas a las sociedades mercantiles en un mar de incertidumbres jurídicas. Desde un punto de vista técnico recomendamos a los lectores que reparen en los conceptos jurídica y económicamente indeterminados que pueblan los preceptos de la Directiva (UE) 2024/1760 en una suerte de “buenismo regulatorio” que muestra sus riesgos jurídicos cuando su incumplimiento se traduce en responsabilidad de las empresas y sus gestores. Un ejemplo de ello -al que nos referiremos después- es la asignación de nuevos deberes de diligencia a los administradores de grandes sociedades -especialmente de SA cotizadas- para la aplicación efectiva de la Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad que se sumarán al catálogo ya de por si amplísimo que les asigna la LSC, el Código de Buen Gobierno y las numerosísimas y complejas leyes sectoriales y su responsabilidad civil en caso de incumplimiento dañoso.
b) El segundo efecto técnico-regulatorio de la eclosión de la normativa sobre sostenibilidad en la UE es la pérdida de significado del propio adjetivo sostenible y del sustantivo sostenibilidad como resultado del bastardeo de la mercancía que en todo mercado tiene su inflación hasta el punto de que podríamos decir que “cuando todo se califica de sostenible, nada quiere decir el adjetivo sostenible”. Y, como el lenguaje es el instrumento esencial de todo jurista, para evitar este efecto inflacionario perverso, los juristas debemos cuidar el uso preciso del lenguaje, a modo de bisturí, en a ordenación y la supervisión, en este caso, de la Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad.
B) Aspectos generales de la Directiva (UE) 2024/1760: dimensiones, contexto, objetivos, vigencia y forma de operar
1. Dimensiones formales y sustanciales
El primer síntoma de la importancia del impactode la Directiva (UE) 2024/1760 en el Derecho Europeo de Sociedades nos lo ofrecen sus dimensiones formales y sustanciales:
a) Sus dimensiones formales nos muestran una Disposición que ocupa 58 páginas del DOUE distribuidas en 99 considerandos, 39 artículos y un Anexo.
b) El examen de sus dimensiones sustanciales nos revela que los 99 considerandos, 39 artículos y el Anexo cobijan normas extremadamente complejas y relevantes que imponen a las empresas europeas un cúmulo de nuevas obligaciones a cuyo incumplimiento anudan contundentes responsabilidades civiles y administrativas. Sirva de ejemplo el Anexo que recoge, en su parte I un listado detallado de los “derechos y prohibiciones incluidos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos” y de los “instrumentos sobre derechos humanos y libertades fundamentales” y, en su parte II, un catálogo de las “prohibiciones y obligaciones incluidas en los instrumentos medioambientales”.
2. Contexto
Esta Directiva (UE) 2024/1760 se ubica entre los objetivos ambiciosos de la UE en favor de la colaboración de las empresas en la lucha contra el cambio climático, la gobernanza sostenible y el trabajo digno. En definitiva, afecta a los tres factores típicos de la sostenibilidad (ASG/ESG), si bien concentra su atención en los dos primeros (el ambiental y el social en su forma de protección de los derechos humanos). En este sentido, el Considerando (4) dice: “El comportamiento de las empresas de todos los sectores de la economía es clave para el éxito con respecto a los objetivos de sostenibilidad de la Unión, ya que las empresas de la Unión, especialmente las grandes, dependen de las cadenas de valor mundiales. También redunda en interés de las empresas proteger los derechos humanos y el medio ambiente, en particular habida cuenta de la creciente preocupación de los consumidores y los inversores respecto de estos temas. Varias iniciativas de fomento de las empresas que apoyan una transformación orientada al valor ya existen a tanto a escala de la Unión como a escala nacional”.
3. Objetivos
En este contexto, la Directiva tiene por objeto garantizar que las empresas que operan en el mercado interior contribuyan al desarrollo sostenible y a la transición hacia la sostenibilidad de las economías y las sociedades mediante la detección y, cuando sea necesario, priorización, prevención, mitigación, eliminación, minimización y reparación de los efectos adversos reales o potenciales para los derechos humanos y el medio ambiente relacionados con las propias” (Considerando 16).
Estos fines se concretan en su artículo 1 cuando dice que “la presente Directiva establece normas sobre: a) las obligaciones que incumben a las empresas en relación con los efectos adversos, reales y potenciales, para los derechos humanos y el medio ambiente de sus propias operaciones, de las operaciones de sus filiales y de las operaciones efectuadas por sus socios comerciales en las cadenas de actividades de dichas empresas; b) la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de las obligaciones a que se refiere la letra a), y c) la obligación de las empresas de adoptar y llevar a efecto un plan de transición para la mitigación del cambio climático que tenga por objeto garantizar, poniendo todos los medios para ello, la compatibilidad del modelo de negocio y de la estrategia de la empresa con la transición a una economía sostenible y con la limitación del calentamiento global a 1,5 oC en consonancia con el Acuerdo de París”.
4. Vigencia
En cuanto a la vigencia de esta Directiva (UE) 2024/1760, procede distinguir los dos aspectos siguientes:
a) Vigencia normativa
Deberá ser traspuesta, por los Estados miembros de la UE, a más tardar el 26 de julio de 2026, mediante la adopción y la publicación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ella presente Directiva, comunicando inmediatamente a la Comisión el texto de dichas medidas (artículo 37.1 Transposición).
b) Vigencia efectiva
Los Estados miembros de la UE aplicarán dichas medidas conforme a un calendario que se extenderá en tres fases en función de las obligaciones impuestas a partir del 26 de julio de 2027 de 2028 y de 2029 (artículo 37.1).
4. Forma de operar: incentivos racionales de la conducta de las empresas afectadas mediante estímulos positivos y negativos
La racionalidad de la implantación del nuevo sistema de la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad por parte de la Directiva exige que se incentive a las empresas para adoptar las normas de conducta y cumplir las nuevas obligaciones que se le impondrán. Y los incentivos racionales pueden operar en un doble sentido: positivo y negativo.
a) Estímulos positivos: el beneficio recíproco para las empresas y los consumidores
Entre los incentivos racionales que operan como estímulos positivos destaca el beneficio recíproco para las empresas y los consumidores. En efecto:
a.1) En cuanto a las empresas, destacan las ventajas competitivas que obtendrán las empresas que adopten el nuevo sistema de la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. En este sentido, la Comisión Europea -en el apartado I de la Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva ya decía- que la Directiva “expone a continuación el beneficio recíproco que espera que producirá esta nueva norma: Para las empresas, aportará seguridad jurídica y condiciones de competencia equitativa”
a.2) En lo que se refiere a los consumidores, la Comisión Europea -en el apartado I de la Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva ya decía—que la Directiva “para los consumidores y los inversores, aportará más transparencia”.
Dentro de los estímulos positivos para que las empresas adopten el nuevo sistema de la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad podemos incluir una serie de medidas que -en términos clásicos- podríamos calificar como de “fomento” presentes en el articulado de la Directiva tales como: las previsiones sobre las “Cláusulas contractuales tipo” contenidas en el art.18; las previsiones sobre “Directrices” presentes en el art.19 y las “medidas de acompañamiento” previstas en el art.20.
b) Estímulos negativos: los efectos adversos
Entre los estímulos negativos de las empresas para que adopten el nuevo sistema de la diligencia debida en materia de sostenibilidad destacan los efectos adversos sobre los derechos de los trabajadores de los que la Directiva convierte en sospechosas a las empresas. En este punto, la Comisión también partía de constatar -en el apartado I de la Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva- que “la actuación voluntaria no parece haber dado lugar a una mejora a gran escala en todos los sectores y, en consecuencia, se observan externalidades negativas de la producción y el consumo de la UE tanto dentro como fuera de la Unión. Algunas empresas de la UE se han asociado a efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente, también en sus cadenas de valor. Los efectos adversos incluyen, en particular, cuestiones de derechos humanos, como el trabajo forzoso, el trabajo infantil, la inadecuación de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, la explotación de los trabajadores, y repercusiones medioambientales, como las emisiones de gases de efecto invernadero, la contaminación, la pérdida de biodiversidad y la degradación de los ecosistemas”.
Por lo anterior, gran parte del sistema del nuevo sistema de la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad por parte de la Directiva pivota sobre los efectos adversos, de los que conviene destacar dos aspectos:
b.1) La noción del efecto adverso
El art.3.1 de la Directiva no ofrece una noción genérica de «efecto adverso» como un “un efecto adverso para el medio ambiente o para los derechos humanos” que diversifica en el «efecto adverso para el medio ambiente» que define como “las consecuencias adversas para el medio ambiente derivadas de la infracción de las prohibiciones y obligaciones que se enumeran en el anexo, parte I, sección 1, puntos 15 y 16, y parte II, de la presente Directiva, teniendo en cuenta la legislación nacional relacionada con las disposiciones de los instrumentos en él enumerados; y «efecto adverso para los derechos humanos»: que define como “las consecuencias para las personas derivadas de: i) la vulneración de alguno de los derechos humanos enumerados en el anexo, parte I, sección 1, de la presente Directiva, ya que dichos derechos humanos están amparados por los instrumentos internacionales que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva; ii) la vulneración de un derecho humano no enumerado en el anexo, parte I, sección 1, de la presente Directiva, pero amparado por los instrumentos de derechos humanos que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva, siempre que: — el derecho humano pueda ser objeto de vulneración por parte de una empresa o entidad jurídica, —la vulneración del derecho humano menoscabe directamente un interés jurídico protegido en los instrumentos de derechos humanos que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva, y —la empresa pudiera haber previsto razonablemente el riesgo de que dicho derecho humano pudiese ser vulnerado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, en particular la naturaleza y el alcance de las operaciones comerciales de la empresa y su cadena de actividades, las características del sector económico y el contexto geográfico y operativo”.
Estas definiciones se complementan con la de los «factores de riesgo», definidos como “los hechos, las situaciones o las circunstancias relacionados con la gravedad y la probabilidad de un efecto adverso, incluidos los hechos, las situaciones y las circunstancias a escala de empresa, ligados a las operaciones comerciales, geográficos y contextuales, relativos a los productos y servicios, y sectoriales” y la de «gravedad de un efecto adverso» entendida como “la magnitud, el alcance o el carácter irreparable del efecto adverso, teniendo en cuenta la importancia de este, en particular el número de personas que se vean o puedan verse afectadas, el grado en que el medio ambiente se vea o pueda verse dañado o afectado de otro modo, la irreversibilidad del efecto y los límites de la capacidad para devolver a las personas afectadas o al medio ambiente a una situación equivalente a la que tenían antes de que se produjese el efecto dentro de un plazo razonable”.
b.2) La gestión por las empresas de los efectos adversos
La Directiva ofrece un sistema de gestión por las empresas de los efectos adversos que podemos exponer conforme a la siguiente cronología de 5 fases en la que se suceden -en un orden lógico- la prevención de efectos adversos potenciales (art.10), la detección y evaluación de efectos adversos reales y potenciales (at.8), la priorización de efectos adversos reales y potenciales detectados (art.9), la eliminación de los efectos adversos reales (art.11) y la reparación de efectos adversos reales (art.12).