Durante los pasados días 10 y 11 de junio se celebró en la ciudad de Tarragona, el III Congreso internacional de Derecho del seguro que versó sobre la «sostenibilidad, innovación y digitalización: nuevos retos del Derecho del seguro«; organizado por la Universitat Rovira i Virgili de Tarragona y SEAIDA; cuyo director fue mi amigo y compañero, Pablo Girgado Perandones, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universitat Rovira i Virgili y que se celebró en dos sedes: el lunes 10 de junio, en la Sala de junta de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universitat Rovira i Virgili y el martes 11 de junio, en las instalaciones del Puerto de Tarragona sitas en el Paseo de la Escollera.
Tuve el honor y el placer de ser invitado a participar en la 4ª sesión del Congreso dedicada a los nuevos retos del Derecho del seguro en los ámbitos terrestre y marítimo y, en ella, hablé de las “Ventajas, oportunidades y riesgos de los tecnoseguros”. Siguiendo la costumbre de este blog, ofrezco una síntesis de su contenido que ordene en los apartados siguientes (el lector interesado en la materia puede consultar la nota bibliográfica final de esta entrada):
A) Noción de los tecnoseguros (Insurtech)
Ante la notable imprecisión en que se mueve la nebulosa de conceptos que se agrupan baja el común denominador de los tecnoseguros o insurtech, procede comenzar precisando dos tipos de nociones atendiendo al criterio de clasificación que son:
a) Desde el punto de vista estructural, insurtech abarca dos tipos de entidades aseguradoras que son las entidades aseguradoras digitales que operan sobre estructuras exclusivamente tecnológicas y las entidades aseguradoras tradicionales que incorporan estructuras digitales. Ambos tipos de entidades pueden operar bajo esquemas de relación alternativa o cumulativa y esta última, a su vez, a través de su integración o de su colaboración.
b) Desde el punto de vista funcional, insurtech abarca dos tipos de actividades aseguradoras que son las actividades aseguradoras típicamente digitales que operan sobre estructuras exclusivamente tecnológicas (por ejemplo, las plataformas de aseguramiento colaborativo o peer to peer) y las actividades aseguradoras tradicionales que incorporan estructuras digitales (por ejemplo, a través de los contratos de seguro inteligentes o insurance smart contracts). Ambos tipos de actividades pueden desarrollarse por las entidades aseguradoras digitales o tradicionales
B) Especial referencia al impacto de la inteligencia artificial en el mercado asegurador
Por razones evidentes de actualidad, decidí ofrecer una noción amplia de los tecnoseguros o Insurtech que abarca la inteligencia artificial. En consecuencia, procedí a exponer tan compleja materia sirviéndome de dos recursos pedagógicos que fueron:
a) En primer lugar, la metáfora del alambique para ofrecer una imagen sencilla de la compleja IA, inspirada en mi tierra natal. Recordemos en este sentido que el Diccionario de la RAE define alambique como “utensilio que sirve para destilar una sustancia volátil, compuesto fundamentalmente de un recipiente para calentar el líquido y de un conducto por el que sale la sustancia destilada”. Proyectada esta imagen para explicar la IA, podríamos definirla como “sistema algorítmico que sirve para procesar grandes cantidades de información que se alojan en el canal de entrada para generar un producto de información destilada” (el lector interesado en la materia puede consultar la entrada del pasado día 6 de junio sobre “Inteligencia artificial y pólizas de seguro”).
b) En segundo lugar, el mito de los algoritmos neutrales, expresión con la que queremos aludir al contraste entre:
b.1) La afirmación generalizada de que el uso de algoritmos en las finanzas y en los seguros tiene un impacto neutral en el sentido de que no afecta a los riesgos que se generan para el consumidor porque generan registros interconectados imposibles de manipular (por ejemplo, en el caso del blokchain).
b.2) La realidad constatable -por ejemplo. cuando se examina la jurisprudencia sobre delincuencia digital (sobre la que el lector puede ver la entrada de este blog del 17 de abril de 2017 titulada “FINTECH, ciberseguridad, manipulaciones de dominios de internet, “pishing” y responsabilidad bancaria: Jurisprudencia civil y penal reciente”)- de que los algoritmos pueden mentir, engañar y manipular (y ser manipulados) mediante, por ejemplo, prácticas en el mercado de valores de multiplicación patológica de órdenes (“quote stuffing”), de indicios falsos (“spoofing”), de órdenes contradictorias prácticamente simultáneas (“churning”) y de anticipación parasitaria (“sniffers”).
Y a la conclusión anterior se llega aplicando el siguiente silogismo elemental: si el ser humano puede mentir, manipular y ser manipulado; y si los algoritmos son obra del ser humano; entonces, los algoritmos pueden mentir, engañar, manipular (y ser manipulados. Y, por ello, es precisa una labor regulatoria que prevenga y sancione este tipo de prácticas en defensa de los consumidores, sean estos clientes bancarios, inversores o asegurados.
C) Método de análisis del tipo coste (riesgo)/beneficio (oportunidad)
Una vez establecidos los presupuestos conceptuales, omencé por llamar la atención sobre una idea cuya evidencia la acerca a la obviedad y que consiste en que la aplicación geométricamente creciente de la tecnología al mercado financiero en general (tecnofinanzas o fintech) y el mercado asegurador en particular (tecnoseguros o insurtech) exige una aproximación regulatoria que aplique un análisis equilibrado de los costes que, al proyectarse principalmente hacia el futuro, se presentan en forma de riesgos; y de los beneficios que, por ser también en este caso futuribles, se nos aparecen como oportunidades.
Establecido el método de análisis, entre a exponer sus dos componentes:
a) Por una parte, es evidente que la aplicación de la tecnología al mercado financiero en general (tecnofinanzas o fintech) y el mercado asegurador en particular (tecnoseguros o insurtech) es un fenómeno inevitable que produce efectos positivos para los intermediarios (entidades aseguradoras y distribuidores de seguros) y para los consumidores (asegurados) en forma de ahorro de costes, accesibilidad, velocidad y seguridad de las operaciones.
b) Por otra parte, también resulta manifiesto que, junto a las oportunidades y ventajas que aportan los tecnoseguros, plantean nuevos riesgos regulatorios que deben ser cuidadosamente analizados por los juristas para prevenir y evitar, en la medida de lo posible, las consecuencias dañinas que pueden ocasionar, en particular, a los consumidores y asegurados, como partes especialmente necesitadas de protección.
D) Los cuatro riesgos paradójicos
Expuesto el método de análisis y sus dos componentes, tipifiqué cuatro riesgos que plantea la digitalización de los seguros -entendida en sentido amplio compresivo de la utilización de los sistemas de inteligencia artificial en el mercado de los seguros- lo que se ha dado en llamar los tecnoseguros (Insurtech). Y, como estos riesgos implican sus respectivas paradojas regulatorias, me referí a los siguientes 4 riesgos paradójicos, expresados en forma de preguntas retóricas:
E) Un primer riesgo paradójico: ¿Es compatible la creciente dispersión de los datos personales de los asegurados con la protección de sus derechos?
La palanca fundamental en la que se apoyan los tecnoseguros (insurtech) es la recopilación y el tratamiento automatizado -por parte de las aseguradoras y los mediadores- de los datos personales de los tomadores, asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados. Esta gestión del “big data”, en la medida en que implica el tratamiento digital de los datos personales, genera un efecto de dispersión de aquellos datos, que se potencia, por ejemplo, en los casos frecuentes de externalización por las aseguradoras de los servicios en la nube.
En este punto se plantea un primer riesgo y una primera paradoja o tensión regulatoria entre esta dispersión y la necesaria protección de los datos personales, que requiere un control concentrado de aquellos datos. En este punto hay que tener presentes tres aspectos:
a) En primer lugar, aquella tensión regulatoria debe resolverse recordando que el tratamiento digital de los datos personales de los tomadores, asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados por parte de las aseguradoras y de los mediadores de seguros debe respetar dos tipos de requisitos: Primero, los requisitos generales del Reglamento general de protección de datos (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, que entró en vigor el pasado 25 de mayo de 2018 (art.99). A la vista de los datos gestionados por el sector de los tecnoseguros, tienen una especial importancia las definiciones de “datos personales” (art.4.1); de “datos genéticos” (art.4.13); y de “datos biométricos” (art.4.14); y las medidas especiales de protección de dichos datos. Segundo, los requisitos especiales del art.99 de la LOSSEAR que regula la “protección de datos de carácter personal” en el mercado asegurador partiendo del principio general de que “las entidades aseguradoras podrán tratar los datos de los tomadores, asegurados, beneficiarios o terceros perjudicados, así como de sus derechohabientes sin necesidad de contar con su consentimiento a los solos efectos de garantizar el pleno desenvolvimiento del contrato de seguro” y el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la LOSSEAR y en sus disposiciones de desarrollo. La garantía del “pleno desenvolvimiento del contrato de seguro” es un concepto jurídicamente indeterminado necesitado de una aplicación prudente para hacerlo compatible con la protección de los datos personales de los tomadores, asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados por parte de las aseguradoras y de los mediadores de seguros.
b) En segundo lugar, los casos frecuentes de externalización por las aseguradoras de los servicios en la nube mediante los terceros proveedores incrementa exponencialmente el riesgo operativo digital de dispersión de los datos personales de los asegurados. En este punto, no pudimos más que hacer una sintética remisión a los “principios fundamentales de una buena gestión del riesgo relacionado con las TIC derivado de terceros” que establece la Ley Europea de Resiliencia Operativa Digital del sector financiero (Reglamento (UE) 2022/2554, DORA) y que son: La responsabilidad, principio general a todas las entidades financieras cuando externalizan y subcontratan servicios o actividades en terceras entidades, plasmado en el art.28.1.a) de DORA; y la proporcionalidad, principio también común a todas las entidades financieras cuando externalizan y subcontratan servicios o actividades en terceras entidades, plasmado en el art.28.1.b) de DORA.
Procede recordar que este principio de proporcionalidad rige tanto en el ámbito de gestión del ROD derivado de factores internos o endógenos como externos o exógenos como lo podemos verificar: En el ámbito de gestión del ROD derivado de factores internos o endógenos cuando el DORA, en su artículo 16 se refiere al “marco simplificado de gestión del riesgo relacionado con las TIC”; y, en el ámbito de gestión del ROD derivado de factores externos o exógenos cuando el DORA, en su artículo 28, enuncia los “principios fundamentales de una buena gestión del riesgo relacionado con las TIC derivado de terceros” (el lector interesado n la materia puede informarse de este aspecto tanto en las numerosas entradas de este blog dedicadas DORA, por ejemplo la de 1 de febrero de 2023 titulada “DORA. Ley Europea de Resiliencia Operativa Digital del sector financiero. Reglamento (UE) 2022/2554 (3): Funcionamiento” como fuera de él, por ejemplo, en nuestro estudio “DORA. La Ley europea de resiliencia operativa digital del sector financiero. Reglamento (UE) 2022/2554” publicado en La Ley Unión Europea, nº 113, abril 2023).
c) En tercer lugar, en este punto, nos pareció oportuno recordar que, si la palanca fundamental en la que se apoyan los tecnoseguros (insurtech) es la recopilación y el tratamiento automatizado, por parte de las aseguradoras y los mediadores, de los datos personales de los tomadores, asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados; identificamos inmediatamente que el riesgo en la gestión de aquellos datos personales -no solo de su custodia sino también de los sesgos- crece geométricamente con el uso creciente de los sistemas de inteligencia artificial respecto de los cuales es necesario evitar que sesgos -de raza, sexo clase social, etc.- inconsentidos contaminen el resultado.
F) Un segundo riesgo paradójico: ¿Es compatible la digitalización propia de los comparadores de seguros y los agregadores de información aseguradora con su régimen legal de supervisión?
Desde el punto de vista regulatorio y respecto de estos operadores típicamente digitales, debemos contestar a dos preguntas sucesivas a la luz de lo dispuesto por la normativa de mediación de seguros contenida tanto en la DDS (Directiva de Distribución de Seguros (Directiva 2016/97/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros, DDS); como del título I del Libro Segundo del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog de 21 de febrero de 2020 sobre la “Distribución de seguros (1): puntos neurálgicos de la nueva regulación por el Real Decreto-ley 3/2020”).
a) La primera pregunta que debemos resolver es: ¿Están sometidos los comparadores de seguros y los agregadores de información aseguradora a la DDS y lo estarán, por lo tanto, a la LEDISPRI? La respuesta es sí, con algunas excepciones. Veamos, la respuesta afirmativa viene de la mano del art.129 del Real Decreto-ley 3/2020 que incluye dentro de la distribución de seguros “la aportación de información relativa a uno o varios contratos de seguro de acuerdo con los criterios elegidos por los clientes a través de un sitio web o de otros medios, y la elaboración de una clasificación de productos de seguro, incluidos precios y comparaciones de productos, o un descuento sobre el precio de un contrato de seguro, cuando el cliente pueda celebrar un contrato de seguro directa o indirectamente utilizando un sitio web u otros medios” recogiendo lo dicho en el art.2.1 de la DDS.
b) Una vez incluidos los comparadores de seguros y los agregadores de información aseguradora en el ámbito de la DDS y del Real Decreto-ley 3/2020, debemos resolver la pregunta siguiente sobre ¿cuál es su calificación idónea, bien como corredores, bien como agentes o bien como colaboradores externos de dichos mediadores? La respuesta dependerá de cómo actúen los comparadores de seguros y los agregadores de información aseguradora de tal manera que: Si están vinculados a una o varias entidades aseguradoras mediante un contrato de agencia de seguros, se deberán calificar de agentes o, en su caso, colaboradores externos de ellos u operadores de banca-seguros. Si ofrecen asesoramiento independiente basado en un análisis objetivo y personalizado a quienes demanden cobertura de seguros, se deberán calificar de corredores, o, en su caso, colaboradores externos de ellos.
G) Un tercer riesgo paradójico: ¿Es compatible el asesoramiento robotizado (robo-advisors) de seguros con las exigencias legales de asesoramiento personalizado?
Los denominados “robo-advisors” son herramientas digitales que permiten a las entidades aseguradoras ofrecer a sus clientes un asesoramiento automatizado mediante algoritmos informatizados y árboles lógicos de decisión sin intervención relevante de un ser humano. El desarrollo de estos robo-advisors plantea dos desafíos regulatorios:
a) Por una parte, el control de los riesgos típicos que se han detectado, tales como las limitaciones de la información proporcionada, los sesgos en el asesoramiento, los fallos tanto tecnológicos como a través de manipulaciones de los algoritmos y, sobre todo, la determinación de las personas responsables de los daños causados a los asegurados asesorados por aquellos fallos.
b) Por otra parte, la paradoja entre la personalización creciente del asesoramiento en seguros derivada de la normativa europea, por una parte; y el uso de las técnicas de información y asesoramiento robotizado a través de máquinas sin intervención significativa humana, por otra parte.
Esta paradoja de la trasparencia digital deriva de dos fenómenos recientes que parecen ir en direcciones contrapuestas:
b.1) Por un lado, vemos que, en los mercados financieros en general y en el de los seguros en particular, la normativa europea y española incrementan exponencialmente las exigencias de transparencia y asesoramiento personalizado al asegurado no sólo en cantidad de información, sino también en la calidad de su transmisión a través de los mediadores o de los empleados de las entidades aseguradoras. Los test de idoneidad y adecuación para la venta asesorada e informada de seguros que impone la Directiva de distribución de seguros y nuestro Real Decreto-ley 3/2020 son una buena muestra de estos requisitos de más información y más personalizada (el lector puede ver nuestro estudio sobre las “Ventas informadas y asesoradas de seguros” publicado en la Revista Española de Seguros (RES) n.º 185/186, enero/junio 2021, Actas III Congreso nacional de SEAIDA. Universidad de Valladolid. El seguro en el nuevo entorno normativo y tecnológico, Madrid, pp. 157-164: así como la entrada de este blog del pasado 09.03.2020 sobre la “Distribución de seguros (3): ventas informadas y ventas asesoradas de seguros”).
b.2) Por otro lado y en dirección contraria, vemos que las exigencias técnicas de la digitalización financiera requieren de una máxima estandarización impersonal de las informaciones y asesoramientos. Estos condicionamientos consustanciales a las nuevas tecnologías de fintech e insurtech quedan de manifiesto en el asesoramiento robótico, al que después nos referiremos. Será, sin duda, extremadamente interesante verificar si, en un futuro próximo, los contratos financieros, bancarios y de seguros celebrados mediante el uso de técnicas de documentación e información digital y, en su caso, asesoramiento robótico cumplen las exigencias de transparencia que, para su validez, establece la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo cuando aplica la Directiva de cláusulas abusivas, la normativa MIFID II o la Directiva de distribución de seguros.
H) Un cuarto riesgo paradójico: ¿pueden cumplir las pólizas inteligentes (smart contracts) los requisitos legalmente exigibles a los contratos de seguro?
Los denominados “smart contracts” son acuerdos de voluntades que permiten su auto-ejecución o cumplimiento automático sobre la base de la tecnología blockchain que genera registros de datos incorruptibles. Entre sus ventajas se destaca el aumento de la trazabilidad de las actuaciones y de la seguridad respecto de los contratos tradicionales y la reducción de los costes y tiempo asociado a este tipo de transacciones.
También en este punto se percibe una cierta tensión regulatoria cuando recordamos que el uso por las aseguradoras de estas pólizas inteligentes deberá resultar compatible con la observancia de los requisitos generales de los contratos establecidos tanto en el Código Civil (art. 1254 y ss.) como en el Código de Comercio (art. 50 y ss.); además de los requisitos específicos que impone la legislación aseguradora, por ejemplo, en materia de cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados (art. 3 LCS); en cuanto a que el asegurador pueda cumplir su obligación de entregar al tomador del seguro la póliza o, al menos, el documento de cobertura provisional (art. 5 LCS); y en cuanto a que la póliza del contrato contenga las indicaciones legales mínimas y con el detalle exigible, por ejemplo, a la descripción del riesgo cubierto (art. 8 LCS).
NOTA BIBLIOGRÁFICA: El lector interesado puede consultar nuestros estudios “Insurtech” publicado en la obra colectiva “Revolución digital, Derecho mercantil y token economía”, Muñoz Pérez, A.F. (Dir.), De la Orden de la Cruz, C./ Martínez Laburta, C. (Coords,), Ed. Tecnos, Madrid 2019, pp. 544-559 y “El Seguro ante dos tsunamis sucesivos. El Brexit y la Covid. Transparencia y competitividad en el mercado asegurador. Insurtech” publicado en la obra colectiva “Distribución, protección del cliente, Seguro marítimo y Pandemia” (Coords. Girgado Perandones, P. /Gonzáles Bustos, J.), Ed. Comares, Granada 2021, pp. 525-547. Así como las entradas de este blog de 21.05.2018 sobre los “Tecnoseguros (insurtech). La digitalización del mercado asegurador. Impactos y consecuencias”; de 24.07.2018 sobre “Distribución de seguros (IV): el nuevo marco regulatorio de los tecnoseguros (insurtech); de 23.10.2018 sobre “Riesgos y paradojas de los tecnoseguros (insurtech)”.