Ofrecemos a los lectores de este blog una síntesis de la regulación europea y española del abuso de mercado sobre la base de las conclusiones del estudio sobre la “Arquitectura básica de la regulación en Europa y en España del abuso del mercado de valores: información privilegiada y manipulación de la negociación” que hemos publicado en la RDBB, n.º 172, enero-abril 2024, pp. 9-35 (ISSN: 0211-6138) en el que ofrecemos una visión panorámica de la regulación del abuso de mercado en Europa y en España sobre la base del examen general, por una parte, del Reglamento (UE) 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y, por otra parte, de la Ley 6/2023 de 17 de marzo, de los mercados de valores y de los servicios de inversión. Para ello, diferenciamos el régimen de prevención y sanción de los abusos informativos mediante la información privilegiada y de los abusos operativos a través de la manipulación de mercado.
A) Aspectos regulatorios generales
1ª. La columna vertebral de la regulación de los mercados de instrumentos financieros descansa, esencialmente, sobre las normas de conducta exigibles a quienes operan en ellos y, dentro de ellas, especialmente, sobre las que previenen los abusos de mercado.
2ª. Los abusos de mercado pueden consistir en dos tipos de prácticas o conductas:
a) Por un lado, prácticas o conductas informativas que pueden consistir, por ejemplo, en la utilización de información privilegiada.
b) Por otro lado, prácticas o conductas operativas que pueden consistir, por ejemplo, en la ejecución de operaciones o en la emisión de órdenes que proporcionen indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de los instrumentos financieros negociados.
3ª. La norma básica que regula la prevención y la represión del abuso de mercado en el Derecho europeo es el Reglamento (UE) 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado.
4ª. La norma básica que regula la prevención y la represión del abuso de mercado en el Derecho español es la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los mercados de valores y de los servicios de inversión que lo hace en dos sedes:
a) En sede de ordenación, a través del Capítulo II dedicado al Abuso de mercado y ubicado en el Título VIII que establece las Normas de conducta (arts.225 a 231).
b) En sede de sanción, dentro del Capítulo II dedicado al Régimen sancionador del Título IX donde se ubican el artículo 297 que tipifica las infracciones por incumplimiento del Reglamento (UE) 596/2014 como el de las sanciones y el artículo 318 que establece el régimen aplicable a dichos incumplimientos.
5ª. La regulación del abuso de mercado tanto en la UE como en España presenta, a nuestro entender, un carácter “peligrosamente paradójico” que exige estar vigilantes para que la necesaria discrecionalidad administrativa no degenere en arbitrariedad. La paradoja nace de la combinación de los dos factores técnico-normativos siguientes:
a) Por un lado, las normas están plagadas de conceptos jurídica y económicamente indeterminados e hipótesis contrafácticas que confieren a las autoridades de supervisión -en nuestro caso, a la CNMV- un amplísimo margen de interpretación discrecional.
b) Por otro lado, las infracciones de esas normas -que presentan una estructura técnica, en ocasiones, “cuasigaseosa”- están sancionadas penal (v.gr.art.286 CP) y administrativa (v.gr. art.318 LMVSI) de forma extremadamente rigurosa.
B) Los abusos informativos de información privilegiada
6ª. El primer tipo de abusos de mercado consiste en los abusos informativos de información privilegiada, cuya noción general se establece en el artículo 7 del Reglamento sobre abuso de mercado y se asienta sobre 3 elementos fácticos y contrafácticos que son la concreción, el secreto y la influencia hipotética en la cotización.
7ª. Junto a la noción general de información privilegiada, el artículo 7 del Reglamento sobre abuso de mercado establece dos tipos de nociones especiales:
a) Unas de tipo objetivo, por estar referidas a los instrumentos derivados sobre materias primas y los derechos de emisión.
b) Otras de tipo subjetivo, por referirse a las personas encargadas de la ejecución de las órdenes relativas a los instrumentos financieros.
8ª. La prohibición de operaciones con información privilegiada puede sintetizarse diciendo que la persona física o jurídica que posee información privilegiada deberá estar “quieta y callada”:
a)Primero, con la imagen de que deberá estar quietanos referimos a las prohibiciones operativas de operaciones con información privilegiada que abarcan tanto las decisiones iniciales de adquirir o transmitir instrumentos financieros como sus modificaciones.
b) Segundo, con la imagen de que deberá estar callada hacemos referencia a las prohibiciones informativas que alcanzan tanto a la información bruta en forma de datos como a la información neta en forma de recomendaciones.
c) Tercero, existen dos clases de factores comunes de tipo psicológico, como es la consciencia del carácter privilegiado de la información y de tipo posicional que afecta a la posición de “insider”.
9ª. Dentro de las excepciones de comportamientos legítimos podemos incluir:
a) Por un lado, las conductas operativas legítimas en sentido estricto que pueden amparar la actuación de personas jurídicas y físicas y en cuya precisión tienen esencial importancia la reserva de valoración en favor de las autoridades competentes.
b) Por otro lado, la prospección de mercado.
10ª. La prevención de los abusos de operaciones con información privilegiada se persigue de dos maneras fundamentales:
a) Mediante la difusión pública de información privilegiada, en la que se establecen especialidades subjetivas, objetivas y funcionales.
b) Mediante la elaboración de las listas de iniciados.
11ª. La sanción de los abusos de operaciones con información privilegiada se estructura en el Derecho de la UE y se desarrolla en el Derecho español mediante sanciones penales y administrativas.
C) Los abusos operativos mediante la manipulación de mercado
12ª. El segundo tipo de abusos de mercado consiste en los abusos operativos mediante la manipulación de mercado, cuya noción ofrece denominadores comunes como la influencia real o hipotética en las cotizaciones, la imputabilidad, la flexibilidad en la tipificación y su desarrollo por la Comisión Europea.
13ª. La manipulación de mercado puede consistir, en primer lugar, en manipulaciones operativas en forma de operaciones u órdenes falsarias, abusos de posición dominante y manipulaciones temporales, digitales y de derechos de emisión.
14ª. La manipulación de mercado puede consistir, en segundo lugar, en manipulaciones informativas que abarcan tanto la difusión o transmisión de informaciones falsarias como la explotación de medios de comunicación.
15ª. La prohibición de manipulaciones de mercado abarca tanto una serie de prohibiciones operativas comunes como un conjunto de prohibiciones operativas especiales en el caso de operaciones realizadas por directivos a los que se imponen una serie de deberes de notificación de determinadas operaciones a los emisores de valores y a los participantes del mercado de derechos de emisión.
16ª. La excepción de las prácticas de mercado aceptadas opera mediante su determinación por las autoridades competentes, quienes deberán tener en cuenta los criterios que afectan a la práctica de mercado en si misma considerada y a las características estructurales del mercado en cuestión; así como al resultado de sus investigaciones.
17ª. La prevención y detección del abuso de mercado se articula mediante un conjunto de deberes de organización interna y de información que afectan a los organismos gestores del mercado y las empresas de servicios de inversión que gestionen un centro de negociación y, en general, a todo profesional que prepare o ejecute operaciones instrumentos financieros,
18ª. La sanción de manipulaciones de mercado se estructura en el Derecho de la UE y se desarrolla en el Derecho español mediante sanciones penales y administrativas.