Completamos la entrada de este blog publicada en el día de ayer con este mismo título dando cuenta de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia 26/2023, de 4 de septiembre de 2023, del Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona que ha homologado del Plan de reestructuración (PDR) propuesto por los acreedores de CELSA.
D) FALLO DE LA SENTENCIA
D.1) Homologación del PRD
El fallo de la Sentencia acuerda (advertimos que las palabras resaltadas en negrita de los párrafos transcritos son de nuestra exclusiva autoría): “Que, desestimando la oposición formulada los SOCIOS, y por KUTXABANK al Plan de Reestructuración propuesto por los SOLICITANTES: Declaro que no ha lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. Declaro que no resulta procedente formular las dos cuestiones de prejudicialidad propuestas ante el TJUE. Declaro que no resulta procedente plantear las dos cuestiones inconstitucionalidad propuestas ante el TC y, en consecuencia, ACUERDO, HOMOLOGAR el Plan de Reestructuración propuesto por los Solicitantes, efectuando las siguientes Declaraciones y adoptando los correspondientes Acuerdos: (…)”
D.2) Carácter irrecurrible de la Sentencia
Interesa destacar que el Fallo acaba advirtiendo: “Contra esta resolución no cabe recurso alguno”. Ello se corresponde al uso por los acreedores proponentes del PDR de la vía alternativa a la homologación ex parte con impugnación ante un órgano superior regulada en los arts.662 y 663 del TRLC que se refieren a la “contradicción previa a la homologación judicial del plan” y que comienza diciendo, en el artículo 662 referido a la “solicitud de homologación con fase de contradicción previa”: “En la solicitud de homologación, el solicitante podrá requerir que, con carácter previo a la homologación del plan de reestructuración, las partes afectadas puedan oponerse a esta”.
D.3) Sentido de los pronunciamientos
En todo caso, la mera lectura de tales pronunciamientos sugerirá al lector dos ideas:
a) En general, la “potencia jurídica” de los efectos que pueden producir los PDR sobre el patrimonio y la persona del deudor y de terceros interesados, especialmente transcendentales si se trata de un grupo de sociedades de capital.
b) En particular, la amplitud potencial del papel y la funciones que se pueden atribuir al experto en la reestructuración, regulado en los arts.672 a 681 del TRLC.
D.4) Clasificación de los pronunciamientos del fallo
A continuación, ofrecemos una clasificación de los pronunciamientos del fallo (transcritos literalmente con énfasis en negrita de nuestra autoría) que no tiene otro propósito que el didáctico, advirtiendo al lector que la extrema complejidad jurídica y económica del supuesto de hecho y el carácter transversal -desde el punto de vista legal y financiero- de dichos pronunciamientos podría dar lugar a otras categorías o a la inclusión de los pronunciamientos en categorías diferentes.
a) Ámbito del Plan de Reestructuración (PRD) y carácter forzoso
En esta categoría podemos incluir los pronunciamientos siguientes:
“Declaro la extensión forzosa de todos y cada uno de los efectos previstos en el Plan de Reestructuración desde la Fecha de Efectividad de la Reestructuración (tal y como dicho término se define en el Plan de Reestructuración) a los Acreedores No Participantes (y en relación con los acreedores del Contrato Marco tanto en relación con los importes dispuestos como con los disponibles), a los Accionistas y a los Deudores.
Como consecuencia de la extensión forzosa prevista en el párrafo (i) anterior, declaro a los Acreedores No Participantes, los Accionistas y los Deudores, vinculados por los Documentos de la Reestructuración que se suscriban en ejecución del Plan de Reestructuración por parte del Agente (en nombre y representación de los Acreedores No Participantes) y por parte del Experto (en nombre y representación de los Accionistas y los Deudores), debiendo ser considerados, por tanto, parte de los mismos a todos los efectos”.
b) Efectos del PRD sobre las relaciones societarias y contables del deudor
En esta categoría podemos incluir los pronunciamientos siguientes:
“Declaro, ex. Art. 647.4 del TRLC; la legalidad y aprobación de los actos societarios que se detallan en el Anexo 13 del Plan de Reestructuración y adoptadas, ex Art. 650.2 TRLC, todas las decisiones societarias que constan adjuntas en el Anexo 13 del Plan de Reestructuración, sin perjuicio de su posterior ejecución por el Experto en la fase de implementación del Plan de Reestructuración.
Declaro, ex. Art. 631.4 del TRLC, que los Accionistas no tienen derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas acciones que se emitan como consecuencia de la ejecución del Plan de Reestructuración.
Designo a LEXAUDIT como persona facultada, directamente o con el apoyo de un experto contable designado por delegación para preparar y formular los documentos contables (balance incluido) a utilizar para las distintas operaciones a realizar y, en particular, para la operación de reducción y simultáneo aumento de capital (operación acordeón) y para su inscripción en el Registro Mercantil;
Designo a LEXAUDIT como observador del órgano de administración existente en las Sociedades Picos”.
c) Efectos del PRD sobre los contratos vigentes
En esta categoría podemos incluir los pronunciamientos siguientes:
“Declaro que los contratos suscritos por los Deudores que sigan vigentes y que sean necesarios para asegurar la continuidad de su actividad empresarial y profesional, no podrán suspenderse, modificarse, resolverse o terminarse anticipadamente con causa en la existencia de una eventual cláusula de cambio de control, al amparo de lo dispuesto en el Art. 618.2 del TRLC.
Declaro que se tienen por no puestas las cláusulas contractuales que establezcan la facultad de la otra parte de suspender o modificar las obligaciones o efectos de los contratos, así como la facultad de resolución o extinción por el mero motivo de la presentación de la Solicitud de Homologación, su admisión a trámite, la homologación judicial del Plan de Reestructuración o cualquier otra circunstancia análoga o directamente relacionada, al amparo de lo dispuesto en el Art. 618.l del TRLC”.
d) Efectos del PRD sobre la financiación de CELSA
En esta categoría podemos incluir los pronunciamientos siguientes:
“Declaro que los fondos propios de las Sociedades Picos quedarán afectados por el Plan de Reestructuración, en los términos expuestos en el epígrafe 5 .2 del escrito de solicitud de homologación.
Declaro que las líneas bilaterales reguladas en el Contrato Marco, que tengan lugar con posterioridad al 31 de octubre de 2022, tengan Ja consideración de financiación interina, a los efectos de lo dispuesto en el Art. 665 del TRLC
Faculto a LEXAUDIT para que designe un órgano de administración, siguiendo las instrucciones que reciba al efecto de la Mayoría de los Acreedores Afectados Capitalizados, sujeto a la condición de la inscripción de la Capitalización, y se separe a los consejeros actuales de las Sociedades Picos.
Faculto a LEXAUDIT para que por sí misma pueda implementar los actos de ejecución del Plan de Reestructuración, así como los acuerdos de implementación de la capitalización prevista a los que se ha hecho referencia en la Alegación Sexta, incluida la actualización de los balances de las Sociedades Picos y, en su caso, de Barna Steel e IPO, y finalmente los acuerdos necesarios para proceder a la emisión, entrega y funcionamiento de los «warrants» tal y como se detalla en el Anexo 13.
En relación con la Implementación Alternativa, estese a lo acordado en el Fundamento Jurídico Decimoprimero, apartado 11.4, es decir, en caso de acontecer alguno de los supuestos descritos en la cláusula 6.2 del PDR los Solicitantes deberán reiterar la petición de homologación de aquellas condiciones que entrañen una variación o alteración del Plan homologado en esta sentencia.
e) Actos de ejecución del PRD
En esta categoría podemos incluir los pronunciamientos siguientes:
e.1) Facultades en favor del Agente certificador de deuda
“Autorizo al Agente para que suscriba los Documentos de la Reestructuración en representación de los Acreedores Afectados, de conformidad con el apoderamiento descrito en la cláusula 16 .3 del Plan de Reestructuración. En cuanto a la Implementación Alternativa, se procederá de conformidad con lo establecido en el Fundamento Jurídico Décimo”.
e.2) Facultades en favor del Experto en la Reestructuración
“Acuerdo habilitar a LEXAUDIT para que lleve a cabo, en nombre y representación de los Accionistas y los Deudores, los actos de ejecución del Plan de Reestructuración y expresamente, para realizar todas las actuaciones que se prevén en el Anexo 13 del PDR y, en consecuencia: Faculto a LEXAUDIT a suscribir, en nombre de los Deudores y/o Accionistas, todos aquellos Documentos de la Reestructuración que sean necesarios para implementar el Plan de Reestructuración y que los Deudores y/o Accionistas se nieguen a suscribir de forma voluntaria. Entre estos documentos se encuentran, sin ánimo exhaustivo, entre otros, los siguientes: (los términos definidos se corresponden con los contenidos en el Plan de Reestructuración): Documento público o privado que incluya la relación nominal de suscriptores de la Capitalización. Publicación del anuncio correspondiente a la operación acordeón (por la reducción de capital). Elevación a público del documento suscrito por LEXAUDIT a los efectos de hacer constar el testimonio de la sentencia que decrete la Homologación y la adopción de las decisiones societarias que se incluyen en el Anexo 13 del Plan de Reestructuración (Acuerdos de implementación de la Capitalización) y presentación en el Registro Mercantil. Suscripción de los Documentos de las Aportaciones sujetos a derecho luxemburgués relativos a la Aportación por las Sociedades Picos del 100% de las acciones de Barna Steel e IPO en Holdco 1. Suscripción de los Documentos de las Aportaciones sujetos a derecho luxemburgués relativos a la Aportación por Holdco 1 del 100% de las acciones de BARNA STEEL e IPO en Holdco 2. Suscripción y elevación a público del Nuevo Contrato Jumbo.Suscripción y elevación a público del Nuevo Contrato Marco de Líneas de Circulante. Suscripción y elevación a público del Nuevo Contrato Marco de Préstamo. Otorgamiento del paquete de garantías en. los mismos términos que las Garantías Existentes. Otorgamiento de prendas de las acciones de Holdco 1 y Holdco 2 y su elevación a público en España. Otorgamiento de prendas de cuentas/derechos de crédito y su elevación a público en España. Otorgamiento de los poderes irrevocables relativos a las Nuevas Garantías. Suscripción y elevación a público del Nuevo Contrato entre Acreedores. Suscripción y elevación a público del Nuevo Acuerdo de Socios. Suscripción y elevación a público de la Escritura de Fusión. Otorgamiento de la Escritura de Cierre. Convocatorias de Juntas para Ja sustitución de los órganos de administración en las filiales
f) Reflejos de publicidad legal y registrales del PRD
En esta categoría podemos incluir los pronunciamientos siguientes:
“Acuerdo igualmente publicar la Sentencia de homologación mediante anuncio insertado en el Registro Público Concursal de conformidad con lo establecido en el Art. 648 del TRLC.
Acuerdo librar los mandamientos al Registro Mercantil que corresponda de conformidad con lo solicitado en el Otrosí Digo Segundo del escrito de solicitud de homologación.
Acuerdo, asimismo, librar los correspondientes mandamientos a los correspondientes registros de la Propiedad para la cancelación de las hipotecas relacionadas en el Otrosí Digo Tercero del escrito de solicitud de homologación”.
g) “Blindaje” del PRD
En esta categoría podemos incluir los pronunciamientos siguientes:
g.1) A priori
“Se otorga apoderamiento a LEXAUDIT para que pueda, de forma interina y cautelar, acceder por sí mismo y tomar control de los Deudores hasta la total implementación de las operaciones y cambio de control previstos en el Plan de Reestructuración en caso de que los actuales administradores de los Deudores, que se mantendrán sólo de forma provisional y fiduciaria hasta la ejecución de la ampliación de capital prevista en el Plan de Reestructuración, impidan a los acreedores y/o sus representantes el acceso a las sedes sociales y demás centros empresariales. Esto implica, no sólo que LEXAUDIT pueda acceder por sí mismo a las instalaciones de los Deudores sino, además, que se le dé acceso a los sistemas informáticos, la documentación de los Deudores que requiera, claves bancarias, certificados digitales y firma electrónica y otra documentación que LEXAUDIT pueda considerar necesaria con la finalidad de tomar el control de los Deudores hasta la total ejecución del Plan de Reestructuración.
Acuerdo imponer a los Accionistas, Deudores, administradores de los Deudores y a cualquier otro tercero la obligación de colaborar con LEXAUDIT en el desempeño de las facultades recogidas en los párrafos (i) a (iii) del Otrosí digo y a no obstaculizarlas o impedirlas.
Acuerdo apercibir a los Accionistas, Deudores, administradores de los Deudores y a cualquier otro tercero vinculado o no con éstos de que la obstaculización o incumplimiento de lo prevenido en la Sentencia que acuerde la homologación del Plan de Reestructuración y/o el impedimento u obstaculización a LEXAUDIT en el ejercicio de las facultades contenidas en los párrafos (i) a (iii) del Otrosí digo, puede conllevar la comisión de un posible delito de desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de la posible comisión de otros delitos derivados de los eventuales actos de obstaculización o impedimento”.
g.2) A posteriori
“Declaro que, de conformidad con lo establecido en el Art. 667 del TRLC, en caso de un eventual concurso de los Deudores, no podrán ejercitarse acciones de rescisión del Plan de Reestructuración ni de los actos, negocios jurídicos o pagos que se hubieren realizado al amparo del mismo, incluyendo, sin carácter limitativo, los documentos necesarios para la implementación de la capitalización y de la refinanciación del Pasivo Financiero Remanente”.
E) APÉNDICE: LA REGULACIÓN DE LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN
Dada la novedad y la extrema complejidad de la materia en la que incide esta Sentencia 26/2023, de 4 de septiembre de 2023, del Juzgado de lo Mercantil nº.2 de Barcelona, nos parece oportuno ofrecer al lector su contexto legal, reproduciendo algunos principios de la nueva regulación del procedimiento de homologación judicial de los planes de reestructuración que se reflejan en el epígrafe III del Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
En el sentido indicado, el Preámbulo dice respecto al Título III del Libro segundo del TRLC que trata de los planes de reestructuración (arts.614 a 684) dentro del Derecho preconcursal lo siguiente (Advertimos al lector que seleccionamos los principios que tienen reflejo directo en la Sentencia comentada):
“El capítulo V regula los presupuestos y el procedimiento de homologación judicial del plan de reestructuración. Este capítulo se divide en cinco secciones. La sección 1.ª recoge el presupuesto objetivo necesario para la homologación y lo hace en términos muy amplios: que el deudor se encuentre en estado de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente e incluso de insolvencia actual. El límite temporal es que se haya admitido a trámite una solicitud de concurso necesario. La ley, por exigencia de la Directiva, distingue dos tipos de supuestos, que refleja lo que, por influencia anglosajona, doctrinalmente se conocen como «planes consensuales» y «planes no consensuales». La mayor innovación de la ley, que procede de la Directiva, es la posibilidad de homologar un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores, o incluso por los socios del deudor persona jurídica cuando el plan contenga medidas que requieran acuerdo de junta («plan no consensual»). Es lo que en la terminología anglosajona se conoce como cramdown o cross-class cramdown. Bajo ciertas condiciones, la ley permite que el plan no solo arrastre a acreedores disidentes dentro de una clase adherente o favorable (lo que se conoce como «arrastre intra-clase»), sino incluso que arrastre a clases enteras de acreedores disidentes o a los propios socios, si la junta ha votado en contra del plan («arrastre inter-clases»).
Salvo el requisito de la unanimidad entre las clases, estos planes no consensuales deben cumplir las condiciones generales para su homologación; esto es, deben recoger el contenido mínimo legal, deben haberse notificado a todos los acreedores afectados, las clases deben haberse formado correctamente y los créditos dentro de una misma clase deben recibir un tratamiento paritario.
La diferencia fundamental es que, en este caso, el plan de reestructuración puede homologarse incluso en contra de la voluntad de una o varias clases. Es suficiente con que haya sido aprobado por una mayoría de clases, entre las cuales al menos una de ellas sea una clase de créditos con privilegio especial o general. O, en su defecto, por al menos una clase de acreedores distinta de los socios y de cualquier otra clase que no hubiese recibido pago alguno o conservado ningún derecho o interés, aplicando los rangos concursales previstos por esta ley, en caso de una valoración del deudor como empresa en funcionamiento.
La ley recoge, en este punto, el tenor literal de la Directiva, que responde a un compromiso entre diferentes opciones de política legislativa. La aplicación de esta regla requiere, en primer lugar, verificar si hay una mayoría de clases afectadas que haya votado a favor del plan y si, entre ellas, hay al menos una clase sea de créditos con privilegio, especial o general, según la normativa concursal. En este caso basta una mayoría simple y no sería necesario determinar, al menos en esta fase, el valor del deudor como empresa en funcionamiento. Si no se logra esa mayoría, bastaría entonces con que una clase haya votado a favor, siempre que se trate de una clase que hubiese recibido algún pago, de conformidad con los rangos concursales, teniendo en cuenta el valor del deudor como empresa en funcionamiento. En este caso, sí que resulta necesario determinar este valor. En la práctica, una vez determinado el valor del activo, se debe calcular el pasivo e identificar las clases de acreedores, según su rango concursal, que hubiesen recibido algún pago de haberse vendido la empresa por aquel valor. Al menos una de estas clases debe haber votado a favor del plan. Esto es, el plan debe haber sido aprobado por una clase de acreedores afectados que, tomando como licencia el recurso al lenguaje más coloquial, esté «dentro del dinero» y típicamente por la clase «donde rompe el valor».
La sección 2.ª regula el procedimiento de homologación. Aunque la ley intenta mantener el principio de intervención judicial mínima y hacer ese procedimiento lo más ágil y abreviado posible, es inevitable introducir algunas modificaciones en el régimen vigente. En primer lugar, y por exigencia del Reglamento europeo de insolvencia, se introduce un control de oficio y a instancia de parte de la competencia del tribunal. A partir de aquí, y bajo ese principio de intervención mínima, la ley se basa en que el control inicial del juez es muy limitado. El sistema descansa así sobre el principio mayoritario: el mejor indicio de la razonabilidad del plan de reestructuración, incluida su necesidad e idoneidad para asegurar la viabilidad de la empresa deudora, es que una mayoría cualificada de acreedores está dispuesta a asumir el sacrificio que el plan comporta. El juez ha de verificar que se cumplen los presupuestos legales y este control lo hace exclusivamente a partir de la documentación presentada, sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales sobre subsanación. La ley mantiene el principio de la eficacia inmediata del plan una vez homologado. Se introduce, sin embargo, una novedad muy importante en nuestro sistema: el acceso a los registros de los actos de ejecución del plan de reestructuración, incluso aunque no haya adquirido firmeza. Una impugnación del plan no impedirá la inscripción registral de esos actos. El interés en facilitar la inmediatez de la reestructuración en una situación de extraordinaria urgencia ante la inminencia del concurso justifica esta excepción a las reglas generales del derecho registral español. En este sentido, se prevé una modificación de la Ley Hipotecaria para reflejar esta especialidad. En esta misma sección, se introducen medidas especiales de protección de los acreedores con garantía real. Por último, se introduce también una novedad en relación con las garantías otorgadas por terceros. La ley parte, como no podía ser de otra manera, del mantenimiento de estos derechos de garantía. No obstante, y con el fin de facilitar las reestructuraciones de grupos de sociedades, los efectos del plan podrán extenderse también a las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al plan de reestructuración, cuando la ejecución de la garantía pudiese causar la insolvencia de la sociedad garante y de la propia deudora.
La sección 3.ª se dedica a la impugnación del auto de homologación. Una vez dictado auto favorable, corresponde a los acreedores que no hayan votado a favor del plan o, en su caso, a los socios impugnarlo y probar que no se dan los presupuestos para su homologación, o que el plan incurre en alguna de las causas de impugnación adicionales. Esta distinción se explica en la medida en que la Directiva exige que determinados motivos o causas solo sean apreciables a instancia de parte. Estas causas varían en función de que el plan haya sido aprobado por todas las clases de créditos, y en su caso por los socios, o no. En el primer caso, y junto con la falta de concurrencia de los presupuestos para su homologación, los acreedores disidentes podrán impugnar el plan cuando el sacrificio de sus créditos sea manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa. También será motivo de impugnación cuando el plan no supere la llamada «prueba del interés superior de los acreedores». Adicionalmente, cuando el plan no haya sido aprobado por todas las clases de créditos o por los socios, la ley exige que se haya respetado la llamada «regla de prioridad absoluta» que tiene un doble contenido, expresado en el principio «nadie puede cobrar más de lo que se le debe, ni menos de lo que merece». La opción por la regla de prioridad absoluta, que es una de las opciones que ofrece la Directiva, se justifica por dos motivos. Por un lado, resulta más justa, ya que respeta los rangos crediticios negociados ex ante por los acreedores. Y, por otro lado, ofrece un marco más sencillo para la negociación entre las distintas clases y para la posterior homologación judicial del plan. No obstante, y como consecuencia de ese principio de flexibilidad que informa toda la ley, se permite que, en casos excepcionales, el plan se aparte de la regla de prioridad absoluta y deje algo de valor a una o varias clases de créditos de rango inferior, o a los socios, si ello es manifiestamente necesario para garantizar la viabilidad de la empresa y no perjudica injustificadamente los derechos de las clases de acreedores afectados que hayan votado en contra del plan. En relación con el procedimiento de impugnación del plan, la ley introduce sustanciales modificaciones en el régimen hasta ahora vigente. Estas modificaciones vienen exigidas por la Directiva y, en cualquier caso, resultan más garantistas. En principio, la Directiva 2019/1023 ofrece una alternativa a los Estados miembros: o un sistema de homologación unilateral o ex parte con una posterior impugnación ante una instancia superior; o un sistema de homologación tras un procedimiento contradictorio previo, en cuyo caso no se exige ese recurso. De nuevo bajo la idea de que no hay dos reestructuraciones iguales y que, por consiguiente, las situaciones pueden ser muy heterogéneas, la ley deja que sean los interesados quienes escojan la vía que prefieran. Será, así, la razón práctica la que determine cuál de los dos sistemas es más funcional. En primer lugar, se regula la solución que más se asemeja al sistema vigente. Tras la homologación judicial sin contradictorio previo, la competencia para conocer de la impugnación de la homologación del plan se otorga a la Audiencia Provincial, pero se establece un procedimiento simple y abreviado para dar la mayor agilidad posible a todo el proceso.
La sección 4.ª, por su parte, regula la vía alternativa a la homologación ex parte con impugnación ante un órgano superior. Si el interesado considera preferible ahorrarse los inconvenientes asociados a una posible impugnación ante la Audiencia Provincial, podrá, mediante una simple declaración en la solicitud de homologación, requerir al juez que con carácter previo a esta se dé trámite a las partes afectadas para que puedan oponerse a la homologación del plan. La ley introduce un procedimiento ágil y abreviado para dar cauce a estas posibles oposiciones y aclara que, bajo esta opción, la sentencia que conceda o deniegue la homologación no será susceptible de recurso”.