Seguimos en esta entrada desarrollando el comentario sintético de la Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre (BOE núm. 157 del viernes 1 de julio de 2022, Sec. I. Pág. 92358 a 92391) que iniciamos en la entrada anterior.
Poníamos punto final a la entrada anterior señalando que la Ley 12/2022 persigue reforzar la previsión social de carácter empresarial con la creación dos instrumentos interconectados: los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos y los planes de pensiones de empleo simplificados, que se podrán adscribir a estos fondos y que cuentan con un sistema menos complejo de promoción que el vigente, orientado a facilitar su generalización. Pasamos a comentar brevemente la regulación del primero de estos nuevos instrumentos.
LOS FONDOS DE PENSIONES DE EMPLEO DE PROMOCIÓN PÚBLICA ABIERTOS
La Ley 12/2022 añade un nuevo capítulo XI (arts.52 a 66) al TRLPFP que regula los Fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos (FPEPP).
A) Noción
Los FPEPP son aquellos fondos de pensiones promovidos por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones a través de la Comisión Promotora y de Seguimiento creada a tal efecto.
En términos generales, procede recordar que los fondos de pensiones son patrimonios carentes de personalidad jurídica y afectos al cumplimiento de uno o varios planes de pensiones (art. 2º TRLPFP y art. 3º RPFP). Su titularidad corresponde a los partícipes y beneficiarios de los planes de pensiones integrados, conforme a la cuenta de posición que mantenga cada plan en el fondo (art. 8º.4 TRLPFP y art. 17.1 RPFP). La unidad patrimonial del fondo y la pluralidad de los elementos personales del plan o de los planes integrados en el mismo desemboca en una situación de copropiedad de los partícipes del plan o planes integrados sobre el fondo, representada en sus cuotapartes, por certificados intransmisibles de pertenencia a cada plan integrado (art. 8º.9 TRLPFP y art. 10.6 RPFP). (sobre las nociones básicas de la regulación vigente de los fondos de pensiones, el lector puede consultar nuestro manual sobre Derecho de Seguros y Fondos de Pensiones, Colección Manuales, Ed. Iustel, Madrid 2014).
En concreto, operará como régimen supletorio general la regulación de los fondos de pensiones de empleo prevista en la TRLPFP porque, en los aspectos no específicamente regulados en el capítulo XI y sus normas de desarrollo, los FPEPP se regirán por la normativa establecida para con carácter general para este tipo de fondos.
B) Características
Los FPEPP presentarán las características siguientes (art.52):
a) Se encuadrarán necesariamente dentro de la categoría de fondos de pensiones de empleo. En este sentido, procede recordar que, según el tipo de planes de pensiones que integran, se distinguen los Fondos de pensiones de empleo, especializados en integrar planes del sistema de empleo (arts. 10.4 y 14.1.a) TRLPFP y arts. 3º.3.a y 56.1.a RPFP) y los Fondos de pensiones personales, especializados en integrar planes del sistema asociado o individual (art. 14.1.b y c TRLPFP y arts. 3º.3.b y 56.1.b RPFP).
b) Podrán integrar, exclusivamente, planes de pensiones del sistema de empleo simplificados y planes de pensiones de empleo de aportación definida para la contingencia de jubilación, sin perjuicio de que puedan ofrecer prestaciones definidas para el resto de las contingencias siempre y cuando las mismas se encuentren totalmente aseguradas (ver el artículo 53 sobre los “Planes de pensiones susceptibles de integración en los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos”).
c) Serán fondos de pensiones abiertos, que se caracterizan por poder canalizar las inversiones de otros fondos (art. 11.9 TRTRLPFP y art. 56.2 RPFP).
d) Los derechos consolidados y económicos correspondientes a las personas partícipes y beneficiarias se determinarán en función de lo establecido en el artículo 8 del TRLPFP y en su desarrollo reglamentario
e) La promoción de estos fondos de pensiones de empleo por parte del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones no supondrá en ningún caso garantía de la preservación del valor de las aportaciones o contribuciones efectuadas al plan de pensiones ni de la rentabilidad asignada a dichas aportaciones y contribuciones.
C) Estructura
a) Comisión Promotora y de Seguimiento de los FPEPP
a.1) En cuanto a su naturaleza, actuará como entidad promotora pública la Comisión Promotora y de Seguimiento de los FPEPP como órgano adscrito al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones encargado de instar y participar en la constitución de esta modalidad de fondos. Se crea como un como órgano colegiado conformado por miembros de la Administración General del Estado (art.55.2).
a.2) En cuanto a sus funciones, esta Comisión Promotora y de Seguimiento, como su propia denominación indica, promoverá la constitución inicial de los fondos de pensiones y velará por la idoneidad de su desarrollo Se le atribuyen funciones fundamentales en el desarrollo del ciclo vital de estos FPEPP que abarcan su constitución y disolución, el establecimiento de las directrices de la inversión común y el seguimiento periódico sobre las actividades y devenir de los mismos. En concreto, se le atribuyen las funciones de actuar como representante de la Administración General del Estado a efectos de su constitución y adoptar los actos jurídicos necesarios para su puesta en marcha; seleccionar a las entidades gestoras y depositarias y establecer los requisitos y condiciones de adjudicación; establecer y aprobar un marco común de estrategia de inversión que tendrá un carácter estable y a largo plazo, que deberá revisar al menos cada cinco años; representar al FPEPP hasta la constitución de la Comisión de Control Especial; etc. (art.55.3).
a.3) En cuanto a su funcionamiento, contará con una Secretaría, que dependerá de la Secretaría de Estado de Seguridad Social y que actuará como órgano técnico de asistencia, preparación y seguimiento continuo de la actividad de la Comisión y tendrá las siguientes funciones de asistir a las reuniones con voz pero sin voto; preparar la documentación y propuesta de resolución de los asuntos que se eleven a la Comisión Promotora y de Seguimiento, etc.(art.55.4). Por lo demás, reglamentariamente se regulará su régimen de funcionamiento de acuerdo con lo previsto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, como órgano administrativo colegiado.
b) Comisión de Control Especial de los FPEPP
Para todos los FPEPP se constituirá una única Comisión de Control Especial formada por personas con reconocida experiencia, conocimiento, capacidad de supervisión y gestión, quienes serán nombrados por la Comisión Promotora y de Seguimiento. Sus funciones serán las que el establece, en general, para las comisiones de control de los fondos de pensiones, con ciertas singularidades, compatibles con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Su composición y condiciones de funcionamiento se ajustará a las previsiones establecidas en el art.58 del TRLPFP.
c) Entidades Gestoras
Podrán actuar como entidades gestoras de FPEPP las entidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 20 del TRLPFP
Además, deben cumplir algunos requisitos especiales (art.62):
c.1.) Utilizarán la plataforma digital común regulada en el artículo 57.2 del TRLPFP.
c.2) Se obligarán a alcanzar un patrimonio mínimo gestionado por el FPEPP en los términos que se establezcan en el proceso de selección. En caso de no ser alcanzado dicho patrimonio mínimo, las Comisiones de Control de los planes adscritos deberán movilizarlo a otro fondo de pensiones de su elección. La Comisión de Control Especial determinará los plazos de ejecución y, en su caso, el fondo de pensiones de destino en ausencia de decisión por parte de la Comisión de Control del Plan.
c.3) Percibirán como retribución total por el desarrollo de sus funciones una comisión de gestión dentro del límite fijado en las normas de funcionamiento del fondo de pensiones y que no excederá del máximo que se fije reglamentariamente.
c.4) El proceso de selección se realizará con sujeción a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, a través de un procedimiento abierto, respetando los principios de igualdad, transparencia y libre competencia (art.63). .
c.5) Los contratos de gestión se considerarán de contratos privados de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.1.a).1.º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, por lo que su régimen jurídico a todos los efectos será el resultante de la aplicación del artículo 26.2 de la misma ley.
d) Entidades depositarias.
Podrán actuar como entidades depositarias de FPEPP las entidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 21 del TRLPFP.
Además, deben cumplir algunos requisitos especiales (art.64):
d.1) Percibirán como retribución total por el desarrollo de sus funciones una comisión de depósito dentro del límite fijado en las normas de funcionamiento del fondo de pensiones, y que no excederá del máximo que se fije reglamentariamente.
d.2) El proceso de selección se realizará con sujeción a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, a través de un procedimiento abierto, respetando los principios de igualdad, transparencia y libre competencia (art.65).
d.3) Los contratos de depósito se considerarán de contratos privados de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.1.a).1.º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, por lo que su régimen jurídico a todos los efectos será el resultante de la aplicación del artículo 26.2 de la misma ley
D) Funcionamiento
a) Administración
Los FPEPP serán administrados por una entidad gestora con el concurso de una entidad depositaria y bajo la supervisión de una única Comisión de Control Especial para todos los FPEPP (art.57).
La característica más relevante en la administración de estos FPEPP residirá en el uso de una plataforma digital común que se utilizará para todas las entidades gestoras y depositarias con las siguientes finalidades y aplicaciones (art.57).:
a.1) Sus finalidades residirán en garantizar la interoperabilidad entre dichas entidades gestoras y depositarias, la normalización y la calidad de procesos, la agilidad de las operaciones y la monitorización y supervisión y los procesos de información de los FPEPP. En todo caso, esta plataforma digital común permitirá la trazabilidad del histórico de movimientos económicos de las personas partícipes y de los promotores independientemente de los traslados de plan que se hayan registrado y cumplirá con la normativa vigente en materia de protección de datos
a.2) Sus aplicaciones consistirán en:
a.2.1) Dar servicio a los promotores de planes de pensiones de empleo y a sus partícipes y beneficiarios en sus operaciones básicas.
a.2.2) Dar acceso a la Comisión de Control Especial de los FPEPP, a la Comisión Promotora y de Seguimiento, así como a las comisiones de control de los planes de pensiones de empleo y al resto de partes interesadas.
Reglamentariamente se determinarán las características y funcionalidades de la plataforma digital común, que en todo caso observarán las recomendaciones que les sean de aplicación del Esquema nacional de seguridad y el Esquema nacional de interoperabilidad.
b) Régimen financiero
Los FPEPP serán de carácter abierto en relación con los procesos de inversión desarrollados. Sus inversiones se regirán por lo dispuesto en el artículo 16 del TRLPFP y en su desarrollo reglamentario, con las siguientes características especiales (art.60):
b.1) Los criterios de selección de activos susceptibles de inversión por estos FPEPP operarán en una doble dirección:
b.1.1) En sentido positivo o de inclusión, sus activos serán invertidos exclusivamente en interés de los partícipes y beneficiarios tomando en cuenta la rentabilidad, el riesgo y el impacto social y medioambiental de las inversiones. Se establecerán para ello criterios comunes que valorarán los riesgos extrafinancieros y los criterios medioambientales, sociales y de buen gobierno corporativo alineados con los principios para la inversión responsable y las mejores prácticas de finanzas sostenibles reguladas por la Unión Europea.
b.1.2) En sentido negativo o de exclusión, estos FPEPP no podrán ser invertidos en empresas o negocios que cuenten con alguna sede en paraísos fiscales, considerando como tales los recogidos en la lista adoptada por el Consejo Europeo el 24 de febrero de 2022, así como la relación de países y territorios calificados como paraísos fiscales en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio y sus sucesivas actualizaciones. También quedarán excluidas de la inversión las empresas que hayan cometido delitos medioambientales o laborales en los 10 años anteriores a la inversión. Periódicamente se evaluarán los aspectos de carácter medioambiental, social y de buen gobierno corporativo derivados del proceso inversor y específicamente de la eficacia de las inversiones en proyectos de impacto social y medioambiental.
b.2) La estrategia de inversión de todos los FPEPP presentará dos características:
b.2.1) En sentido genérico, será común en sus aspectos fundamentales de tal modo que, en términos generales, el proceso de inversión deberá ser socialmente responsable conforme a criterios comunes que valorarán los riesgos extrafinancieros y los criterios medioambientales, sociales y de buen gobierno corporativo alineados con los principios para la inversión responsable en los términos que se desarrollen reglamentariamente.
b.2.2) En sentido específico, y establecerá, dentro de los límites fijados en el TRLPFP, las directrices relativas a los límites y la finalidad de las operaciones con instrumentos derivados; los criterios específicos de seguridad, rentabilidad, diversificación, dispersión y congruencia de inversiones, que se ajustarán a los límites señalados por la normativa vigente; etc.
b.3) La declaración comprensiva de los principios de la política de inversión, a la que se refiere el artículo 16.8 del TRLPFP será elaborada por la Comisión de Control Especial con la participación de las entidades gestoras.
b.4) En todo caso, la gestión de los riesgos financieros tendrá en cuenta una adecuada ponderación de la rentabilidad y el riesgo incurrido y, en particular, la relación, en su caso, entre niveles de riesgo asumidos por el fondo de pensiones y las edades alcanzadas por las personas partícipes de los planes integrados en el fondo.
b.5) Los FPEPP se clasificarán como de renta fija, renta fija mixta o renta variable conforme al criterio establecido en el artículo 84 del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones
c) Contabilidad y transparencia
La regulación de las cuentas anuales y de la transparencia de estos FPEPP se regirá por lo dispuesto en el artículo 19 del TRLPFP y en su desarrollo reglamentario, con las particularidades previstas en el artículo 61 que afectan consisten, básicamente, a los siguientes aspectos:
c.1) Contabilidad
c.1.1) Cuentas anuales: Dentro del primer cuatrimestre de cada ejercicio económico, las entidades gestoras deberán formular las cuentas anuales del ejercicio anterior del fondo o fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos administrados. Estas cuentas anuales, debidamente auditadas, serán sometidas a la aprobación de la Comisión de Control Especial y deberán dar a conocer con detalle en qué sectores se han invertido los fondos, desglosando sectores y empresas para poder realizar un efectivo control de la responsabilidad fiscal, social y medioambiental del fondo.
c.1.2) Cuentas semestrales: Dentro del primer semestre de cada ejercicio económico, las entidades gestoras deberán publicar, para su difusión general, los documentos mencionados en el artículo 19.1 del TRLPFP. Asimismo, la Comisión de Control Especial de los FPEPP difundirá la información básica agregada con carácter general en su sitio web, pudiendo dar la difusión que estime pertinente de las cuentas anuales aprobadas y la información relativa a la política de implicación y el ejercicio de los derechos políticos.
c.2) Transparencia
c.2.1) Información a los partícipes y beneficiarios sobre la evolución y situación de sus derechos económicos en el plan: Las entidades gestoras deberán facilitar a los partícipes y beneficiarios de los planes de pensiones, mediante el uso de medios telemáticos, la información legalmente establecida sobre la evolución y situación de sus derechos económicos en el plan, así como sobre otros extremos que pudieran afectarles, especialmente las modificaciones normativas, cambios de las especificaciones del plan, de las normas de funcionamiento del fondo o de su política de inversiones, y de las comisiones de gestión y depósito. Excepcionalmente, podrá remitirse dicha documentación en papel.
c.2.2) Obligaciones de información de las entidades gestoras y depositarias: En todo caso, estas entidades están sujetas al cumplimiento de las obligaciones de información legalmente previstas y deberán adicionalmente comunicar sus cuentas anuales aprobadas a la Comisión Promotora y de Seguimiento de los FPEPP.