En el día de ayer tuve el honor y el placer de participar -como presidente de SEAIDA e invitado por mi viejo y querido amigo Joan Mir– en la 8ª Jornada Técnica de VALIRO sobre Seguros Unit Linked, celebrada -con gran éxito de crítica y público, como siempre- en el Hotel Palace de Madrid con una ponencia sobre la relación entre los corredores y las aseguradoras en la distribución de los seguros de vida en inversión “unit linked”, a la que puse como título de fantasía: “Un triángulo amoroso en la venta de ornitorrincos” por las razones que podrá apreciar el lector en la síntesis que, como acostumbro, ofrezco a continuación.
A) Contexto general: Un triángulo amoroso/tormentoso complejo de gestionar. La relación entre los corredores, las aseguradoras y los tomadores
Nos parece que es pertinente dedicar los primeros minutos de mi ponencia a ubicar la relación entre las entidades aseguradoras y los corredores que distribuyen seguros unit linked dentro del triángulo amoroso/tormentoso y complejo de gestionar desde el punto de vista económico y jurídico de la relación entre los corredores, las aseguradoras y los tomadores. Para ello, expondremos los dos lados del triángulo que pivotan sobre los corredores. En ambos casos, acudiremos a ver que nos dice la regulación del contrato de seguro (art.21 LCS) y de la distribución de seguros (art.156 del RDL 3/2020):
A.1) La relación entre los corredores y las aseguradoras
a) El art.156 del RDL 3/2020 establece:“1. Las relaciones con las entidades aseguradoras derivadas de la actividad de distribución de seguros por parte del corredor de seguros, se regirán por los pactos que las partes acuerden libremente, sin que dichos pactos puedan en ningún caso afectar a su independencia”. “3. La remuneración que perciba el corredor de seguros de la entidad aseguradora por su actividad de distribución de seguros revestirá la forma de comisiones”. Interesa recordar que el art.128 8 del RDL 3/2020 define “remuneración” como “toda comisión, honorario o cualquier otro pago, incluyendo cualquier posible ventaja económica o cualquier otro beneficio o incentivo, de carácter financiero o no, ofrecidos u otorgados en relación con actividades de distribución de seguros o de reaseguros”.
b) El art.21 de la LCS guarda silencio respecto a la relación entre los corredores y los aseguradores, salvo la referencia implícita del último inciso que considera insuficiente la representación del corredor para realizar determinados actos jurídicos y exige “el consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor”. Esta misma cautela se expresa en el art.156 del RDL 3/2020 cuando dice: “5. En todo caso, se precisará el consentimiento del tomador del seguro para modificar la posición mediadora en el contrato de seguro en vigor. Las comunicaciones efectuadas en cuanto al cambio de la posición mediadora por un corredor de seguros autorizado expresamente por el tomador y en su nombre, a la entidad aseguradora, surtirán los mismos efectos que si la realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario”.
Siendo así las cosas, el más autorizado de los comentaristas del art.21 de la LCS (Sánchez Calero, F. en “Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones, Editorial Aranzadi, Thomson Reuters, Cizur Menor 2010, Navarra, pág.518 y ss. ) ha abordado la naturaleza jurídica de esta “relación implícita” entre los corredores y los aseguradores que apunta dicho precepto. En este sentido, nos han ofrecido reflexiones extremadamente interesantes desde el punto de vista de la contratación y de la jurisprudencia en la materia. En efecto:
b.1) Desde el punto de vista de la contratación, ha calificado al corredor de seguros como mandatario ocasional o aparente del asegurador porque, sin perjuicio de su independencia que proclama el art.155 del RDL 3/2020; es lo cierto que, en la práctica. el corredor de seguros puede realizar determinadas funciones por encargo del asegurador, como puede ser el cobro de las primeras primas, la entrega de la documentación del contrato, su participación en la liquidación del siniestro, etc. Es por ello por lo que los corredores de seguros establecen acuerdos con los aseguradores para estar en condiciones de ofrecer a su clientela determinadas modalidades y condiciones de contratos de seguro, lo que ha de facilitar al corredor el conocimiento relativamente preciso del mercado de seguros. En estos casos el corredor recibe del asegurador un documento que se denomina normalmente “carta de condiciones” en la que se describirán los términos y modalidades de los contratos de seguro para que el corredor pueda informar al potencial tomador del seguro de las idóneas que se adapten a sus necesidades de cobertura de ciertos riesgos.
En este momento procesal se nos plantea una paradoja semejante a la “cuadratura del círculo” que justifica nuestra referencia metafórica al “triángulo amoroso/tormentoso”. Se trata de la siguiente: Por una parte, el art.156 del RDL 3/2020 insiste en que los pactos que las partes (corredor y asegurador) acuerden libremente pueden en ningún caso afectar a la independencia del corredor. Por otra parte, ese canto a la independencia resulta en ciertos supuestos de la práctica aseguradora de difícil aplicación, en especial si son generosas las condiciones económicas que se conceden al corredor (comisiones, respeto a la cartera de contratos etc.).
La solución a esta situación un tanto paradójica que reconoce, hasta cierto punto, una posición del corredor de potencial conflicto de intereses sistémico consiste en el deber del corredor de superar esas dificultades a los efectos de mantener esa imparcialidad frente a su cliente al mostrarle de forma transparente la situación del mercado con relación al aseguramiento que precisa. En el caso de que el corredor se vea en una situación de conflicto de intereses, la legislación resulta meridianamente clara en el sentido de que ha de situar los intereses del futuro tomador del seguro en primer lugar a la hora de tener que aconsejarle las condiciones del contrato de seguro que, a la vista de las circunstancias concretas del caso, más le conviene dentro de los que se ofrecen en el mercado los aseguradores. Habiendo de pesar también en el consejo del corredor al eventual contratante del seguro, las condiciones de seriedad a la hora de la liquidación de los siniestros por parte de la entidad aseguradora y otras circunstancias.
b.2) Desde el punto de vista de jurisprudencia en la materia, se pueden identificar varias Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo con pronunciamientos extremadamente interesantes sobre la compleja cuestión de la intervención del corredor de seguros como representante de la aseguradora en relación con la protección del tomador/asegurado, lo que conduce a la jurisprudencia, en determinados supuestos, a estimar que el corredor es un representante aparente del asegurador y que su intervención se considera suficiente para la vinculación del asegurador:
b.2.1) Si bien es cierto que la Sala tiene declarado que si bien, en términos generales, la firma del corredor de seguros dada su naturaleza de mediador no comporta la representación de la aseguradora ni compromete su consentimiento (STS de 5 de julio 2007 [RJ 2007, 3874]); es “también doctrina jurisprudencial que el tomador no viene obligado a conocer la relación contractual que pudiera mediar entre quien se atribuye la condición de agente de la aseguradora y esta misma entidad y se presume la buena fe de aquél en la suscripción de la propuesta de seguro extendido en modelo de la compañía demandada”.
b.2.2) En el caso al que se refiere la STS 14 marzo 1994 (RJ 1994, 1781) la intervención del corredor no sirvió para considerar eficaz el contrato de seguro, pero no por la falta de poder de representación del corredor, sino porque éste percibió el importe de la prima una vez ocurrido el siniestro. En efecto esa sentencia contempla un supuesto que niega la cobertura del asegurador, tanto porque simplemente se había formalizado de forma incompleta una solicitud de contrato de seguro por el corredor del seguro la víspera de la producción del siniestro, como por el hecho de que se abona la prima en la cuenta del corredor cuatro días después de verificado el siniestro .
b.2.3) La STS (Sala 1ª) de 28 febrero 1990 (RJ 1990, 724) se refiere a un caso en el que, por el contrario, el asegurador ha de hacer frente al pago de la indemnización ya que el tomador del seguro suscribió la proposición de seguro en impreso de la propia Compañía aseguradora que firmó igualmente el corredor (o agente libre) y además la aseguradora cobró el importe de la prima, lo que hace que nos encontremos ante “unos actos concluyentes en el tráfico y no sólo ante una simple apariencia, que afectan y vinculan a la Compañía aseguradora que no puede eludir sus responsabilidades, beneficiándose de lo favorable (abonos efectivos y no rechazados) y repudiando lo malo (desembolso por cobertura del siniestro)” todo ello formalizado por el “agente (libre) de seguro que gira y actúa en ese específico sector profesional en nombre de la Compañía ahora recurrente, con notoriedad suficiente al disponer de impresos, sellos y tampones de la propia Compañía”.
A.2) La relación entre los corredores y los tomadores
a) La LCS que, en su art.21 nos dice: “Las comunicaciones efectuadas por un corredor de seguros al asegurador en nombre del tomador del seguro surtirán los mismos efectos que si la realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste. En todo caso se precisará el consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor”. Así el corredor de seguros se nos presenta, fundamentalmente, como mandatario en sentido propio del tomador del seguro.
b) El art.156 del RDL 3/2020 establece: “2 Las relaciones entre el corredor de seguros y el cliente derivadas de la actividad de distribución de seguros, se regirán por los pactos que las partes acuerden libremente y, supletoriamente, por los preceptos que el Código de Comercio dedica a la comisión mercantil” . Esto nos permitirá, cuando observemos lagunas en el contrato libremente pactado entre el corredor y el cliente (futuro tomador/asegurado); acudir a los art.244 y ss. del Código de Comercio, teniendo en cuenta que el cliente actuará como comitente y el corredor como comisionista. El art.156 del RDL añade: “3. El corredor y el cliente podrán acordar por escrito que la remuneración del corredor incluya honorarios profesionales que se facturen directamente al cliente, expidiendo en este caso una factura independiente por dichos honorarios de forma separada al recibo de prima emitido por la entidad aseguradora” “4. El pago del importe de la prima efectuado por el tomador del seguro al corredor no se entenderá realizado a la entidad aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad aseguradora”.
A.3) Por último, me pareció imprescindible hacer dos manifestaciones aclaratorias:
c.1) La primera consiste en recodar el corredor de seguro no puede considerarse como parte del contrato de seguro porque no aparece en el art.1 de la LCS y porque ha de tener un carácter de independencia respecto al asegurador. En este sentido la STS de 23 de enero de 1998 ha afirmado que “la entidad corredora debe ser tan independiente, que nunca se la podrá estimar como parte en un contrato de seguro privado, en la que sólo, en principio, pueden figurar como partes el tomador del seguro, el asegurado en su caso, y la parte aseguradora, sin perjuicio de otras partes; beneficiarios, sustitutos…; pero nunca el corredor que una vez terminada su acción derivada de un contrato de mediación, que nada tiene que ver con el contrato de seguro, queda al margen total de éste” .
c.2) La segunda aconseja recodar que el corredor, como cualquier otro mediador de seguro, no puede asumir “directa o indirectamente la cobertura de riesgos, ni tomar a su cargo, en todo o en parte, la siniestralidad objeto del seguro, siendo nulo todo pacto en contrario”. No olvidemos que el artículo 136 del RDL 3/2020 menciona, dentro de las “obligaciones generales y prohibiciones aplicables a los mediadores de seguros” las siguientes: “2. Son actividades prohibidas para los mediadores de seguros: a) Asumir directa o indirectamente la cobertura de cualquier clase de riesgo así como tomar a su cargo, en todo o en parte, la siniestralidad objeto del seguro, siendo nulo todo pacto en contrario. (…) c) Utilizar en la denominación social, en la publicidad o identificación de sus operaciones mercantiles, expresiones que estén reservadas a las entidades aseguradoras y reaseguradoras que puedan inducir a confusión con ellas, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 144, 153 y 158. (…) e) Celebrar o modificar en nombre de su cliente un contrato de seguro sin el consentimiento de este. (…) f) Imponer directa o indirectamente la celebración de un contrato de seguro”.
B) Contexto especial: La difícil tarea de distribuir ornitorrincos financieros y la necesaria sensibilidad para interpretar la novena sinfonía de Beethoven
Cuando proyectamos las complejas relaciones entre las entidades aseguradoras y los corredores de seguros a los que distribuyen seguros unit linked, debemos empezar recordando, brevísimamente, que los seguros de vida e inversión o unit linked son seguros dotados de una regulación legal particularmente compleja que nos ha llevado a calificarlos de “ornitorrincos financieros” por su variedad de rasgos transectoriales. En efecto, siendo seguros vinculados con fondos de inversión u otros activos reconocidos dentro del ramo del seguro directo de vida por el Anexo a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR); presentan una característica por completo original en el mundo del seguro que consiste en que el tomador asume el riesgo de la inversión de la mayor parte de las primas que paga. Lo que obliga a extremar las cautelas regulatorias y, en especial, la transparencia en la gestión de las garantías financieras por parte de las entidades aseguradoras y la información que deberá proporcionar el asegurador al tomador del seguro.
Además, se califican como productos de inversión basados en seguros, lo que les somete a una regulación específica en la Unión Europea que afecta tanto a la normativa sobre distribución de seguros (Directiva 2016/97 y Reglamento Delegado (UE) 2017/653) como a la regulación del documento de datos fundamentales sobre productos de inversión (Reglamento UE 1286/2014 y Reglamento Delegado 2017/2359). En este punto, nos interesa recordar que, en el ámbito de la distribución de seguros, el RDL 3/2020 -en su art.128.n.17- define el “producto de inversión basado en seguros” como un “producto de seguro que ofrece un valor de vencimiento o de rescate expuesto total o parcialmente, y directa o indirectamente, a las fluctuaciones del mercado”. Esta definición positiva se complementa con una negativa o por exclusión cuando dice que no incluye los productos de seguro distintos del seguro de vida según lo dispuesto en el anexo de la Ley 20/2015, de 14 de julio, ramos de seguro distinto del seguro de vida y riesgos accesorios; los contratos de seguro de vida en los que las prestaciones previstas en el contrato sean pagaderas únicamente en caso de fallecimiento o de situaciones de invalidez provocadas por accidente, enfermedad o discapacidad; etc.
Por lo anterior, cuando examinamos la difícil tarea que asumen los corredores de seguros que distribuyen seguros de vida e inversión o unit linked (ornitorrincos financieros); de inmediato reparamos en la sólida preparación actuarial y financiera imprescindible para que aquellos mediadores pueden cumplir lo estándares de calidad exigibles. Y, metidos en tan ardua tarea, de pronto, se nos aparece en la mente otra metáfora, en esta ocasión musical y no zoológica. Se trata de que los corredores de seguros que distribuyen seguros de vida e inversión o unit linked deben tener la sensibilidad financiera precisa para interpretar la novena sinfonía de Beethoven.
C) Aplicación de algunos aspectos del estatuto legal de los corredores de seguros a la hipótesis de que distribuyan seguros de vida e inversión o unit linked
Con la anterior imagen queremos expresar la idea de que los requisitos y deberes generales que impone al corredor de seguros el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito -entre otros- de seguros privados y de planes y fondos de pensiones (RDL 3/2020) deben adaptarse a las características propias de tan singulares seguros “inseguros”. Para ello, identificaremos 4 requisitos legales generales de los corredores de seguros con otras tantas características de los seguros de vida e inversión o unit linked (nuestros queridos “ornitorrincos financieros”).
C.1) Independencia
En términos generales, el RDL 3/2020 clasifica a los mediadores de seguros en las dos clases tradicionales de agentes de seguros y corredores de seguros y establecer que ambos podrán adoptar la forma de personas físicas o jurídicas y su incompatibilidad recíproca en cuanto a su ejercicio simultáneo por las mismas personas físicas o jurídicas; así como prever específicamente la categoría de “operador de banca-seguros” (art.135) . En particular, su art.155. ofrece el “concepto de corredor de seguros” diciendo que “son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de distribución de seguros, ofreciendo asesoramiento independiente basado en un análisis objetivo y personalizado, a quienes demanden la cobertura de riesgos”. La independencia es, por lo tanto, la justificación de la propia existencia de los corredores de seguros en el mercado de la distribución. Es su nicho ecológico que explica su propia existencia frente a los agentes como mediadores dependientes de las aseguradoras.
Si proyectamos este rasgo existencial a la hipótesis de los corredores que distribuyen seguros de vida e inversión o unit linked, nos parece oportuno destacar el rasgo de se trata de seguros en los que el tomador asume el riesgo de la inversión; característica por completo original en el mundo del seguro que obliga a extremar las cautelas regulatorias y, en especial, la transparencia en dos aspectos: Primero, en la gestión de las garantías financieras que deben tener constituidas las entidades aseguradoras de tal modo que «la provisión de los seguros de vida en los que contractualmente se haya estipulado que el riesgo de inversión será soportado íntegramente por el tomador se determinará en función de los activos específicamente afectos o de los índices o activos que se hayan fijado como referencia para determinar el valor económico de sus derechos. (…) Se efectuarán las dotaciones a la provisión de seguros de vida que procedan para reflejar los riesgos derivados de estas operaciones que no sean efectivamente asumidos por el tomador » (art. 136 ROSSEAR, que regula la «provisión de seguros de vida cuando el tomador asume el riesgo de la inversión y asimilados»). Segundo, en la información que deberá proporcionar el corredor -sobre la base de la facilitada por el asegurador- al tomador del seguro, antes de la celebración del contrato porque «en los seguros en los que el tomador asuma el riesgo de la inversión se informará de forma clara y precisa de que el importe que se va a percibir dependerá de fluctuaciones en los mercados financieros, ajenas al control del asegurador y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros. Asimismo, se especificará el importe, base de cálculo y periodicidad de todos los gastos inherentes a la operación » (art. 124.4 ROSSEAR y art. 96.4 LOSSEAR).
C.2) Capacitación técnica
En términos generales, el art.157 del RDL 3/2020 menciona, entre los “requisitos de los corredores de seguros” los de presentar un programa de actividades en el que se deberá indicar, al menos, los ramos de seguro y la clase de riesgos en que se proyecte mediar, los principios rectores y ámbito territorial de su actuación; la estructura de la organización, etc.; acreditar que los corredores de seguros, personas físicas, así como, en el caso de personas jurídicas, la persona responsable de la actividad de distribución o, en su caso, las personas que forman parte del órgano de dirección responsable de la actividad de distribución y todas las personas que participan directamente en la distribución de seguros, cumplen el requisito de honorabilidad comercial y profesional en los términos dispuestos en el artículo 128; acreditar que poseen los conocimientos y aptitudes apropiados mediante la superación de cursos de formación de acuerdo con lo previsto en el título I y en su normativa de desarrollo; etc.
Si proyectamos estos requisitos legales generales en los corredores que distribuyan seguros de vida e inversión o unit linked, podemos identificar la nota básica de que de trata de seguros vinculados con fondos de inversión u otros activos que se clasifican dentro del ramo del seguro directo de vida por el Anexo a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) cuando dice que “el seguro directo sobre la vida se incluirá en un solo ramo, el ramo de vida, que comprenderá: 1. El seguro sobre la vida, tanto para caso de muerte como de supervivencia, o ambos conjuntamente, incluido en el de supervivencia el seguro de renta; el seguro sobre la vida con contraseguro; el seguro de nupcialidad, y el seguro de natalidad. Asimismo, comprende cualquiera de estos seguros cuando estén vinculados con fondos de inversión u otros activos (…)”.
C.3) Contratación
En general, procede recordar que el art.155.2 del RDL 2/2020 establece: “2. Los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquel; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos. 3. Igualmente, vendrán obligados durante la vigencia del contrato de seguro en que hayan intervenido a facilitar al tomador, al asegurado y al beneficiario del seguro la información que reclamen sobre cualquiera de las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarles su asistencia y asesoramiento”. Interesa completar este mandato recordando que el art.128.15 del RDL 3/2020 define el “asesoramiento” como la “recomendación personalizada hecha a un cliente, a petición de este o a iniciativa del distribuidor de seguros, respecto de uno o más contratos de seguro.
Si proyectamos estos deberes a la hipótesis de que los corredores distribuyan seguros de vida e inversión o unit linked, nos parece oportuno insistir en que estamos ante productos de inversión basados en seguros, como antes hemos indicado.
C.4) Responsabilidad
En términos generales, el art.157 del RDL 3/2020 menciona, entre los “requisitos de los corredores de seguros” el de disponer de una capacidad financiera que deberá en todo momento alcanzar el 4 por ciento del total de las primas anuales percibidas, sin que pueda ser inferior a 23.480 euros y contratar un seguro de responsabilidad civil profesional o cualquier otra garantía financiera que cubra en todo el territorio de la Unión Europea las responsabilidades que pudieran surgir por negligencia profesional, con una cuantía de, al menos 1.564.610 euros por siniestro y, en suma, 2.315.610 euros para todos los siniestros correspondientes a un determinado año.
Ante la imposibilidad de abordar este aspecto transcendental y proyectarlo en la hipótesis de que los corredores distribuyan seguros de vida e inversión o unit linked, remitimos al lector interesado a nuestra “Guía del Contrato de Seguro”, 2ª ed., Colección Monografías Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor (2022), pág.398 y ss.).
Nota bibliográfica: En la Jornada se distribuyó una Separata del número 204 de la Revista Española de Seguros, editada por SEAIDA, con sendos estudios en la materia: «La remuneración de la distribución de productos de inversión basados en seguro por los corredores», de Silvia Álvarez Echevarria y Jaime Díez Yañez y «Problemática existente en relación con la distribución de productos de seguro de vida “unit-linked”, de Virginia Martínez.