El pasado jueves, 5 de marzo de 2026 tuve la oportunidad de participar en la Jornada sobre la responsabilidad civil de los administradores de sociedades y su aseguramiento que se celebró en la Facultad de Derecho de la Universitat de Valéncia.
La jornada estuvo dirigida por los Catedráticos de Derecho Mercantil de dicha Universidad, Juan Bataller y Josefina Boquera y se inscribió en el Master Derecho, empresa y justicia del Instituto de Derecho patrimonial y Proyecto Prometeo 2024/75.
La Jornada se dividió en dos partes: primera, la dedicada a la responsabilidad civil de los administradores de sociedades en la que participaron, además de sus Directores, los profesores Josefa Brenes Cortés (Catedrática de Derecho mercantil de la Universidad de Sevilla), Javier Vercher Moll (Profesor Titular de Universidad de Derecho Mercantil de la Universitat de Valéncia) e Isabel Rabanete Martínez (Profesora Ayudante Doctor de Derecho Civil). En la segunda parte se abordó el aseguramiento de aquella responsabilidad y en ella intervinieron los profesores Mª Jesús Guerrero Lebrón (Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Pablo Olavide de Sevilla), Jesús Olavarría Iglesia (Profesor Titular de la Universitat de Valéncia), Irene Córdoba Mochales (Profesor Ayudante Doctor de Derecho mercantil) y quien esto suscribe.
Mi ponencia versó sobre las cuestiones prácticas que plantean los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguros de D&O). Sobre la base de mi experiencia de más de treinta años como abogado en pleitos de seguros y de la jurisprudencia reciente en la materia condense mi ponencia en torno a las cuatro preguntas prácticas siguientes (advertimos que el lector interesado en profundizar en este tipo de seguros de D&O puede consultar nuestra “Guía del Contrato de Seguro”, 2ª ed., Colección Monografías Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor, 2022:
A) ¿Son seguros de grandes riesgos o seguros de régimen común?
En la práctica, los seguros de D&O se pueden configurar de una u otra manera, lo que tiene consecuencias decisivas sobre su regulación, los litigios y la jurisprudencia aplicable en cada caso porque:
a) Si se trata de seguros de D&O de régimen común, se les aplicará el régimen del contrato de seguro que está contenido en la LCS de 1980 cuya finalidad esencial consiste en proteger a los asegurados, al ser éstos las partes débiles de los contratos de seguro, y es por ello por lo que sus preceptos tienen carácter imperativo, admitiéndose, sin embargo, las cláusulas contractuales que resulten más beneficiosas para el asegurado (art. 2 LCS). Una primera consecuencia procesal consiste en que el pleito deberá solventarse ante el Juez de su domicilio el asegurado, único competente para conocer de las acciones derivadas del contrato de seguro (art. 24 LCS).
a) Si se trata de seguros de D&O de grandes riesgos, tal y como se delimitan en el art. 11 de la LOSSEAR -que considera como tales los responsabilidad civil, cuando el tomador supere dos de los tres límites legales referidos al total del balance (6.200.000 euros), al importe neto del volumen de negocios (12.800.000 euros) y al número medio de empleados durante el ejercicio (250)- el régimen de la LCS se aplicará con carácter dispositivo y las partes podrán diseñar sus condiciones conforme a la autonomía concordante de su voluntad (art. 44 LCS). En la práctica, las pólizas dejan constancia de cuando se trata de seguros de D&O de grandes riesgos.
B) ¿Qué relevancia tiene el carácter colectivo de este tipo de pólizas?
Desglosé mi respuesta en torno a dos cuestiones que fueron:
a) Determinación del grupo asegurado y su posición jurídica respecto de la sociedad tomadora
En la aplicación del artículo 81 LCS, hay que reparar en que los seguros de D&O son seguros colectivos suscritos por las sociedades tomadoras en los que el grupo asegurado, bien está inicialmente determinado en su totalidad -por referencia “cerrada” a los administradores y directivos de una sociedad que lo sean en el momento de la contratación de la póliza- o bien es inmediatamente determinable por su acceso a la condición de administrador o directivo de la sociedad durante la vida del seguro.
Se trata, además, de seguros colectivos en los que los asegurados no son terceros ajenos a la sociedad de capital -especialmente entidad de crédito- tomadora, sino que, antes, al contrario, son sus gestores que tienen atribuida por la LSC (art.225 y ss.) una función vital en la actividad de la entidad tomadora y una responsabilidad consiguiente.
b) Documentación de la póliza y aceptación individual por los administradores asegurados de las cláusulas limitativas de sus derechos ex artículo 3 LCS
Se trata de una cuestión particularmente delicada porque, a menudo, los administradores asegurados alegan la inoponibilidad por las aseguradoras frente a sus acciones de las excepciones derivadas de las cláusulas eventualmente limitativas de sus derechos (por ejemplo, los sublímites cuantitativos de sus gastos de defensa o su libre elección de letrado) alegando su falta de aceptación expresa en el sentido del ex artículo 3 de la LCS.
Si bien es cierto que puede parecer improcedente la extensión a estos administradores y directivos asegurados de la exigencia de consentimiento expreso e individualizado de las eventuales cláusulas limitativas ex artículo 3 LCS, cuando, en ocasiones, han sido ellos quienes suscribieron las pólizas en representación de la sociedad tomadora (en ocasiones seguros de gran riesgo asesorados por corredurías de seguros que suelen presentar las pólizas ante consejos de administración); la jurisprudencia plenaria reciente de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo recomienda recabar la aceptación expresa de las cláusulas eventualmente limitativas de sus derechos por los administradores asegurados cuando a la vista de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo número 83 de 28 de enero de 2026.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta Sentencia trata de resolver una controversia jurídica que tiene por objeto dirimir, en un contrato de seguro colectivo de responsabilidad civil profesional de abogados, la validez y el alcance de una cláusula de delimitación temporal («claim made») en relación con la responsabilidad civil de una abogada que había cursado baja en el colegio profesional en cumplimiento de una orden judicial de suspensión o inhabilitación judicial; hipótesis notablemente diversa a un seguro de D&O por la configuración de los respectivos grupos asegurados y por la presunción de conocimiento de las condiciones de las pólizas de seguros de D&O que cabe inferir de la función vital en la actividad de la entidad tomadora, la diligencia que les resulta exigible conforme a los art.225 y ss. de la LSC y la responsabilidad consiguiente en el control de riesgos de la sociedad tomadora. En este último sentido hay que recordar que el consejo de administración de una sociedad anónima cotizada tiene, entre otras funciones indelegables, “la determinación de la política de control y gestión de riesgos” (art.529 ter.1.b LSC), entre los que destacan los riesgos derivados de la responsabilidad civil extracontractual, incluida la de sus propios administradores.
Es por ello por lo que, en la práctica, la suscripción de estas pólizas de seguros de D&O por la sociedad tomadora viene antecedida por una reunión de su consejo de administración en la que una correduría de seguiros presenta las condiciones de la póliza, sus coberturas y exclusiones; de las que toman conocimiento los administradores asegurados que forman parte del consejo de administración. Circunstancia relevante cuando los administradores asegurados aleguen ignorancia de determinadas cláusulas en los pleitos frente a las aseguradoras.
C) ¿Qué especialidades significativas presente la acción directa de los terceros perjudicados por las actuaciones de los administradores asegurados frente a las aseguradoras?
Desglosé mi respuesta en torno a dos cuestiones que fueron:
a) ¿Puede presentarse la sociedad tomadora como tercera perjudicada?
En general, me remití a la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia de la Sección 1.ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 485/2018, de 11 de septiembre (Recurso de Casación núm. 2365/2015, Ponente: Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, JUR 2018, 241697) ya que resuelve un caso particularmente complejo en el que se superponen dos regulaciones mercantiles especiales que la Sentencia aplica de forma coordinada. Se trata, por una parte, de la normativa aseguradora de la señalada acción directa y, por otra parte, de la normativa societaria con la doble implicación del régimen de los grupos de sociedades (art. 18 de la LSC y art. 42 del Código de Comercio) y del régimen de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital (art. 236 y ss. LSC). Esta Sentencia desestima en última instancia la acción directa que ejercita en su demanda la matriz del grupo de sociedades sobre la base del seguro de responsabilidad civil que cubre el riesgo de responsabilidad civil en el que podían incurrir los administradores o directivos de las sociedades del grupo por actos realizados en el ejercicio de su cargo al entender que no acreditó la lesión directa de sus intereses y, por ello, falta el presupuesto de la justificación, declaración y cuantificación de la responsabilidad del administrador asegurado.
En especial, en el ámbito de las acciones directas de los terceros perjudicados por las actuaciones de los administradores de las entidades de crédito y en cuanto a la condición de tercero perjudicado y a la aplicación del artículo 76 LCS, hay que reparar en que, en algunas ocasiones, las entidades que reclaman la responsabilidad civil derivada de delito ex artículo 117 del Código Penal son las entidades de crédito que han absorbido o comprado las entidades de crédito inicialmente tomadoras o bien son entidades de derecho público que han intervenido a las tomadoras iniciales para venderlas a las actuales.
b) ¿Qué rasgos relevantes presentan las acciones directas de los terceros perjudicados por las actuaciones de los administradores de las entidades de crédito?
En este punto me referí a varias Sentencias de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional condenatorias y absolutorias de administradores y directivos de entidades de crédito y de sus aseguradoras de responsabilidad civil recaídas en los últimos años a resultas del profundo proceso de crisis y reconversión bancaria que se ha producido en nuestro mercado financiero ha tenido, entre sus muchos efectos, la incoación de numerosos procesos criminales dirigidos contra los antiguos administradores y directivos de entidades de crédito, con frecuencia desaparecidas tras procesos de fusión por absorción o de venta a otros bancos. La complejidad de estos procedimientos penales ha llevado a que las sentencias que los resuelven procedan, mayoritariamente, de la Audiencia Nacional, por las repercusiones generalizadas de las conductas presuntamente delictivas imputadas a aquellos administradores y directivos.
Advirtiendo que muchas de estas Sentencias -absolutorias o condenatorias de los antiguos administradores y directivos de entidades de crédito encausados- están pendientes de los respectivos recursos de casación ante la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo; me pareció oportuno realizar algunas reflexiones acerca de la responsabilidad civil directa derivada de los delitos cometidos por dichos gestores de entidades de crédito que se vienen exigiendo a las entidades aseguradoras de aquellos seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguros de D&O) sobre la base del artículo 117 del Código Penal en relación con el artículo 76 de la LCS.
D) ¿Qué especialidades relevantes presenta la cobertura accesoria de defensa jurídica en los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguros de D&O)?
Para responder a esta pregunta comencé recordando la clara distinción legal que existe entre la defensa jurídica del asegurado accesoria al seguro de responsabilidad civil que asume, en principio, el asegurador, salvo pacto en contrario o conflicto de interés con el asegurado conforme al art.74 de la LCS y la defensa jurídica del asegurado como cobertura principal y autónoma en el seguro de defensa jurídica conforme al art.76 a) de la LCS.
Una vez centrados en los seguros de D&O, recordé que el asegurado gozará de la facultad de elegir abogado cuando se pacte en el contrato o se presente una situación de conflicto de intereses con el asegurador, según prevé el pfo.2º del art.74 de la misma LCS.
A partir de este momento, expuse cómo mi experiencia litigiosa me indicaba que los pleitos se suelen centrar en dos puntos sucesivos: ¿El administrador asegurado tiene la facultad de libre elección de abogado o esa libertad queda limitada a la lista de despachos homologados que obra en las condiciones particulares de la póliza? Si el administrador asegurado tiene la facultad de libre elección de abogado. ¿Cómo se determinan los límites de los honorarios cubiertos por la póliza?
Para responder a esta última pregunta me referí a la Sentencia 421/2020 del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 421/2020, de 14 de julio ( Recurso de Casación 4922/2017, Ponente: Excmo Sr. Eduardo Baena Ruiz, ECLI:ECLI:ES:TS:2020:2500 , RJ\2020\2671) que impacta sobre la cobertura accesoria de defensa jurídica en un seguro de D&O para calificar una cláusula como limitativa a la vista del límite notoriamente insuficiente y no admitir su válida oposición por la aseguradora al directivo asegurado dado que no reúne los requisitos del art.3 LCS. En concreto, declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia, de fecha 03-10-2017, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en juicio ordinario.
E) Referencia final a la previsible expansión de las coberturas de los seguros de D&O a la responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades derivada de la normativa sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad
Dado que gran parte de las intervenciones que antecedieron mi ponencia incidieron en la responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades derivada de la normativa sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, debo hacer un apunte final al artículo 29 de la Directiva (UE) 2024/1760, de 13 de junio de 2024 que articula un sistema de la “responsabilidad civil de las empresas y derecho a una indemnización íntegra” que abarca tres tipos de aspectos: normativos, sustanciales y procesales.
La incorporación de este Directiva a nuestro Ordenamiento deberá conducir a una revisión profunda de los condicionados de las pólizas de los seguros de D&O vigentes en nuestro mercado asegurador.
A este respecto, nos interesa recordar que la Directiva (UE) 2024/1760 deberá ser traspuesta, por los Estados miembros de la UE, a más tardar el 26 de julio de 2026, mediante la adopción y la publicación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ella, comunicando inmediatamente a la Comisión el texto de dichas medidas (artículo 37.1 Transposición).
(El lector interesado en esta materia puede consultar nuestro estudio sobre “La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad”, publicado en el Diario La Ley, n.º 10657, Sección Tribuna, 4 de febrero de 2025 y las entradas de este blog de 8, 9 y 10 de julio de 2024 sobre “La Directiva (UE) 2024/1760, de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad”).