Durante los últimos meses, el devenir de la OPA de BBVA sobre Banco de Sabadell ha experimentado patologías por completo insólitas en el mercado financiero internacional que han ocasionado un elevado coste reputacional de nuestro mercado financiero a resultas de una injerencia política doméstica -con tintes regionales- tan evidente como grosera.
Dado que, en este blog, hemos venido siguiendo -asombrados- esta anormalmente prolongada operación de concentración bancaria (el lector interesado puede consultar la última entrada de 31 de mayo de este año 2025 en la que formulábamos “Ocho preguntas clave para comprender la “peculiar” situación de la OPA anunciada y varada de BBVA sobre Banco de Sabadell” y las otras muchas publicadas sobre la operación); nos parece procedente ofrecer a nuestros lectores -que en muchos casos serán, al tiempo, accionistas de algunos de los dos bancos implicados o de ambos- un análisis de la operación, desde el punto de vista regulatorio, que ayude a la comprensión de este esperpento financiero al que asistimos, desde hace más de un año.
En síntesis, estamos ante tres anomalías en el proceso de la OPA (un referéndum pintoresco, una decisión gubernamental insólita y una venta sorprendente de un activo extremadamente relevante de la sociedad afectada) que conduce al resultado preocupante del elevado coste reputacional del mercado financiero español en el ámbito internacional que ha tenido -y tendrá en el futuro- una injerencia política doméstica -con tintes regionales- que amenaza añadir a la generación de una prima de control, normal en este tipo de operaciones, una prima adicional de persuasión o corrupción política, habitual en mercados financieros caribeños o tropicales; pero anormal en los Estados democráticos desarrollados y, en particular, en los que comparten el mercado de la UE. Procedemos a su exposición en esta entrada y en la que publicaremos mañana (ambas redactadas desde nuestra independencia de criterio y al amparo de la libertad de cátedra que nos garantiza nuestra Constitución).
A) Primera anomalía del proceso: un referéndum gubernamental pintoresco
a) El referéndum gubernamental
El día 6 de mayo de 2025, el Ministerio de Economía, Comercio y Empresa anunciaba, en su página web, que, el 30 de abril el Consejo de la CNMC había aprobado la OPA con compromisos y que el Ministerio había recibido el 5 de mayo notificación de dicha Resolución, abriéndose el plazo para llevar a cabo la denominada tercera fase del procedimiento de concentraciones. Explicaba también la nota oficial que “durante esta fase, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y conforme a los plazos indicados en el artículo 36, se abre un plazo de 15 días hábiles para que el Ministro de Economía, Comercio y Empresa tome la decisión de su elevación o no elevación al Consejo de Ministros. Si el Ministro decidiese elevar la operación al Consejo de Ministros, se abriría el plazo de un mes para que éste tome su decisión”.
Añadía el anuncio que “conforme a lo dispuesto en la Ley de Defensa de la Competencia, el Consejo de Ministros podrá confirmar la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o bien acordar autorizar la operación, con o sin condiciones. En su caso, señala el artículo 60 de la citada ley que “Dicho acuerdo deberá estar debidamente motivado en razones de interés general distintas de la defensa de la competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10”.
Por último, dentro de estos “encuentros en la tercera fase” nos sorprendía -al tiempo que asombraba- la nota oficial al decir que el “Ministerio de Economía, Comercio y Empresa ha considerado oportuno realizar la presente consulta pública, cuyo objetivo es recabar, directamente o a través de organizaciones representativas, la opinión de las personas físicas y jurídicas potencialmente afectadas por la operación. El plazo de duración de la consulta pública será hasta el 16 de mayo de 2025. La consulta pública se realiza a través de la presentación del siguiente cuestionario: (…).
La lectura del cuestionario resultaba enormemente interesante porque nos permitía verificar que, tras exigir una identificación mediante datos personales que estamos seguros se recogieron con las debidas garantías de protección (como son el “nombre y apellidos/denominación o razón social del participante”, la “organización o asociación (si corresponde)”; el “DNI/ CIF (según corresponda)” y el “contacto (correo electrónico)”); formulaba una pregunta tan sugerente como la siguiente: “¿Considera que existen criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia que pueden verse afectados por la operación BBVA/Banco Sabadell?”. Pregunta que desafiaba los conocimientos que pudieran tener los expertos más acreditados en la materia, pero que el poder público compartía generosamente con los ciudadanos y entidades interesadas en responder.
b) Su carácter anómalo por alegal
Nuestra inocencia jurídica nos llevó de inmediato a consultar los artículos 36 y 60 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en busca de tan relevante referéndum. Sin embargo, s.e.u.o. no encontramos rastro alguno de tan relevante trámite ni en los preceptos citados ni en lugar alguno de la Ley ni de disposición alguna de la UE.
Superada la primera sensación de asombro inquietante, llegamos a la conclusión de nos encontrábamos ante una muestra pionera de la novísima interpretación constructiva -y enormemente imaginativa y creativa- del Ordenamiento jurídico, después asentada en una recentísima Sentencia del Tribunal Constitucional que dice “lo que no está expresamente prohibido, está permitido”. Se trata, sin duda, de un raciocinio que hunde sus raíces abisales en la lógica binaria clásica del 0 y el 1, de lo prohibido versus lo permitido, del Yin y el Yan, del Alfa y el Omega; con una visión holística del universo jurídico.
En todo caso y desde el máximo respeto que, sin duda, merece el poder ejecutivo al interpretar la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia nos permitimos opinar que el sugerente referéndum resultó anómalo por alegal y del todo punto ignoto en los mercados financieros de los Estados miembros de la UE.
B) Segunda anomalía del proceso: Una decisión gubernamental insólita
a) La decisión del Gobierno de autorizar la OPA de BBVA sobre Banco de Sabadell imponiendo una condición decisiva adicional a las impuestas por la CNMC
El día 24 de junio de 2025, la página web del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa publicaba: “El Gobierno autoriza la OPA de BBVA y Sabadell con la condición de mantener personalidad jurídica y patrimonios separados y autonomía de gestión durante 3 años” y añadía que “a los tres años, se evaluará la eficacia de esta condición y el Consejo de Ministros determinará si se amplía su duración durante dos años más. Para ello, entre seis y dos meses antes de que venza este periodo, BBVA y Banco Sabadell deberán elaborar un Informe de situación del modelo de gestión autónoma y un Plan estructural a largo plazo en el que se detalle en qué medida su estrategia corporativa afectará, en los cinco ejercicios siguientes, a los criterios de interés general identificados”.
En este último sentido añadía que “el Acuerdo de Consejo de Ministros confirma los compromisos establecidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia” y que “una vez comunicado a la CNMC y a las partes, este Acuerdo de Consejo de Ministros pone fin al procedimiento de control de concentraciones económicas establecido en la Ley de Defensa de la Competencia”.
Entrando en la fundamentación de los compromisos adicionales a los de la CNMC que impone el Gobierno, el anuncio oficial dice: “Cada entidad deberá preservar la autonomía en la gestión de su actividad orientada al mantenimiento de los criterios de interés general, distintos de los relativos a la defensa de la competencia, que fundamentan la decisión del Consejo de Ministros. Estos criterios encuentran arraigo en la Constitución Española, se encuentran promulgadas por distintas normas del ordenamiento jurídico y están avaladas por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
Y, sin precisar las “distintas normas del ordenamiento jurídico y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” que menciona, añade que “estos criterios son: 1. Garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial vinculada al apoyo al crecimiento y a la actividad empresarial. 2. Protección de los trabajadores. 3. Cohesión territorial. 4. Objetivos de política social relacionados con la obra social de las fundaciones, la protección del consumidor financiero y la vivienda asequible. 5. Promoción de la investigación y el desarrollo tecnológico”.
Más adelante, explica que la consecución de tan loables -al tiempo que genéricos- objetivos requiere “la autonomía en la gestión de su actividad se deberá concretar, al menos, en el mantenimiento de una gestión y toma de decisión autónoma en relación con las decisiones que afecten a la política de: Financiación y crédito, en particular a pymes, Recursos humanos, Red de oficinas y servicios bancarios y Obra social a través de sus respectivas fundaciones”.
Culmina esta referencia a los objetivos del acuerdo, añadiendo: “La existencia de múltiples intereses generales afectados, y la propia escala de la operación, aconseja evitar la imposición de condiciones parciales que pretendan proteger cada uno de ellos de manera aislada, cuyos resultados serían difíciles de predecir. Se ha optado, por lo tanto, por un enfoque finalista, en el que se obligue a la protección de todos y cada uno de los distintos intereses a garantizar identificados, mediante la introducción de una condición única, que favorezca una transición ordenada, contribuya a preservar estos intangibles y, con ello, el interés general afectado”.
El control político discrecional de la concentración bancaria en el futuro se expone de forma pormenorizada cuando el anuncio oficial nos avisa: “Economía evaluará la eficacia de la condición acordada. Para evaluar la eficacia de la condición que ha acordado el Consejo de Ministros, con una antelación de entre seis y dos meses respecto de la fecha de finalización del menor plazo establecido en la condición acordada (tres años), BBVA y Banco Sabadell deberán remitir a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa un Informe de situación cada una, que detallará el modelo de gestión autónoma que se ha llevado a cabo y su contribución al mantenimiento de los criterios de interés general mencionados. Además, con la misma antelación, las entidades deberán elaborar y publicar en su sitio web un Plan estructural a largo plazo en el que se detalle en qué medida su estrategia corporativa afectará, en al menos los cinco años siguientes, a los criterios de interés general identificados. Transcurridos 3 años, el Consejo de Ministros valorará la eficacia de la condición establecida, pudiendo ampliar su duración por un periodo adicional de dos años”.
b) Lo insólito de la decisión gubernamental
b.1) La Resolución de la CNMC de 30 de abril de 2025 de autorización condicionada de la concentración C/1470/24 BBVA/BANCO SABADELL
El día 30 de abril de 2025, la CNMC adoptó la Resolución del Expediente BBVA/BANCO SABADELL en el sentido siguiente: “Primero. De acuerdo con el artículo 58.4 b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, subordinar la autorización de la concentración C/1470/24 BBVA/BANCO SABADELL, al cumplimiento de los compromisos presentados por BBVA el 30 de abril de 2025. Segundo. De acuerdo con lo previsto en el artículo 58.6 de la LDC, la presente resolución será ejecutiva cuando se cumpla alguno de los supuestos previstos en dicho artículo. Tercero. El incumplimiento de lo previsto en la presente resolución se considerará infracción muy grave según lo dispuesto en el artículo 62.4. c) de la LDC. Cuarto. En virtud de lo previsto en el artículo 41.1 de la LDC, se encomienda la vigilancia de la presente resolución a la Dirección de Competencia”. En su Anexo detallaba los “Compromisos a los que se sujeta la autorización de la concentración” (ver Resolución Expediente BBVA/BANCO SABADELL (c/1470/24). Consejo. Sala de Competencia e Informe y Propuesta de Resolución segunda fase. Expediente c/1470/24 BBVA / BANCO SABADELL).
En definitiva, la CNMC aprobó, el día 30 de abril de 2025, con compromisos, la concentración BBVA/SABADELL en segunda fase constatando que había “detectado riesgos en los mercados de banca minorista, tanto en servicios prestados a particulares, como pymes y autónomos, así como en mercados de medios de pago” y que “con el fin de solventar los riesgos observados, BBVA ha presentado compromisos que han permitido autorizar la operación”. De esta manera, la CNMC autorizó, con compromisos, la operación consistente en la adquisición de control exclusivo de Banco Sabadell por parte del BBVA, a través de una oferta pública de adquisición (OPA) que fue anunciada el 9 de mayo de 2024, y cuyo acuerdo de paso a segunda fase tuvo lugar el 12 de noviembre de 2024. (C/1470/24 BBVA/BANCO SABADELL). Una vez concluida la investigación en segunda fase, la CNMC considera que los compromisos que ha presentado BBVA son adecuados, suficientes y proporcionados para solucionar los problemas que esta concentración supone para la competencia en los mercados afectados” (ver Nota de Prensa de la CNMC de 30 de abril de 2025).
b.2) Una interpretación extensiva del artículo 60 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
En esta tesitura, conviene recordar que el artículo 60 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia dispone: “1. El Ministro de Economía y Hacienda podrá elevar la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros por razones de interés general cuando, en segunda fase, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia: a) Haya resuelto prohibir la concentración. b) Haya resuelto subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes o condiciones. 2. La resolución del Ministro de Economía y Hacienda se comunicará a la Comisión Nacional de la Competencia al mismo tiempo de su notificación a los interesados. 3. El Consejo de Ministros podrá: a) Confirmar la resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. b) Acordar autorizar la concentración, con o sin condiciones. Dicho acuerdo deberá estar debidamente motivado en razones de interés general distintas de la defensa de la competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10. Antes de adoptar el Acuerdo correspondiente, se podrá solicitar informe a la Comisión Nacional de la Competencia”.
La interpretación del precepto transcrito ha suscitado dos posiciones:
b.2.1) La gubernamental, extensiva de los poderes discrecionales que abarcan la facultad de autorizar la concentración, con más condiciones de las establecidas por la CNMC. En apoyo de esta primera interpretación extensiva se aduce la Sentencia 108/2014 del Tribunal Constitucional que declaro: «solo el Estado pueda privar de eficacia a las decisiones de la CNMC que prohíban o condicionen una determinada concentración económica, a través de un órgano especialmente idóneo para valorar intereses generales de tal naturaleza, cual es el Consejo de Ministros”.
b.2.2) La estricta, favorable a conferir al Consejo de Ministros la facultad de autorizar la concentración, ratificando -sin añadir nuevas- las condiciones establecidas por la CNMC, como agencia independiente y autoridad de control de la competencia en los términos del Título II de la LDC. En este sentido, se aduce el parecer del Consejo de Estado, así como las advertencias de la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional. La primera ha advertido de que «en caso necesario, la Comisión ejercerá sus competencias como guardiana de los Tratados para eliminar cualquier restricción injustificada al mercado único impuesta por los Estados miembros» y no conocer «ninguna razón que pudiera justificar el rechazo o el bloqueo» de la integración por parte del Ejecutivo español; amenazando, incluso, con un expediente sancionador. Por su parte, el FMI consideraba suficientes los compromisos que la CNMC y BBVA pactaron para la OPA al Sabadell y este organismo internacional instó veladamente al Gobierno a no poner condiciones adicionales a la operación (ver la referencia en El Periódico de 24 de junio de 2025 en noticia suscrita por Pablo Allendesalazar y Rosa María Sánchez).
CONTINUARÁ …