La fusión transfronteriza intracomunitaria inversa del Grupo Ferrovial avanza conforme el procedimiento legalmente previsto en el Derecho de la UE y en los Ordenamientos Español y de los países Bajos con el anuncio del acuerdo de aprobación de la fusión por las Juntas Generales de Accionistas de FERROVIAL y de FISE (el lector interesado en la operación puede ver la entrada de este blog del pasado día 17 titulada “FERROVIAL: su fusión transfronteriza intracomunitaria inversa: La aprobación, las condiciones y la desorientación gubernamental” y las precedentes).
El hecho relevante
El pasado día 18 de abril de 2023, FERROVIAL comunicaba a la CNMV la siguiente información privilegiada, de conformidad con el artículo 227 del TRLMV: “Como continuación de la comunicación de otra información relevante de 13 de abril de 2023 (número de registro 21.919) y en relación con el acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria de Ferrovial celebrada el 13 de abril de 2023 bajo el punto décimo, apartado primero, del orden del día, se acompaña el texto íntegro del anuncio de la fusión transfronteriza entre Ferrovial (como sociedad absorbida) y Ferrovial International SE (como sociedad absorbente), publicado hoy 18 de abril de 2023 en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y en los diarios “ABC”, “El Mundo”, “El País”, “La Razón”, “Expansión”, “El Economista” y “Cinco Días” conforme a lo previsto en los artículos 43 y 66 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Asimismo, se informa de que el texto íntegro del anuncio de fusión está también disponible en la página web corporativa de la Sociedad (www.ferrovial.com)”
El anuncio de fusión publicado en el BORME
En el BORME núm. 73 del martes 18 de abril de 2023 (Págs. 1964 a 1966, Sección segunda – anuncios y avisos legales, Fusiones y absorciones de empresas, ref. 1549 FERROVIAL INTERNATIONAL SE (SOCIEDAD ABSORBENTE) FERROVIAL, S.A.(SOCIEDAD ABSORBIDA)) se publicó el Anuncio de Fusión Transfronteriza Intracomunitaria que ofrece varios aspectos de particular interés:
A) La aprobación por las juntas generales de Ferrovial y FISE
El anuncio comienza anunciando que, “conforme a lo previsto en los artículos 43 y 66 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles («LME»), así como en el artículo 348 de la Ley de Sociedades de Capital («LSC»), (…) el día 13 de abril de 2023, las juntas generales de accionistas de Ferrovial, S.A. («Ferrovial») y Ferrovial International SE («FISE») aprobaron la fusión transfronteriza intracomunitaria entre Ferrovial (como sociedad absorbida) y FISE (como sociedad absorbente en los términos previstos en el proyecto común de fusión formulado y aprobado por los consejos de administración de Ferrovial y FISE el día 28 de febrero de 2023 que fue insertado en la página web de Ferrovial (www.ferrovial.com) el día 28 de febrero de 2023, con posibilidad de ser descargado e impreso, hecho que se publicó en el Borme del día 10 de marzo de 2023”.
B) El Balance de Fusión
El anuncio del BORME deja constancia de que, “en el contexto de la aprobación de la Fusión, la junta general de Ferrovial acordó que el balance individual de Ferrovial cerrado a 31 de diciembre de 2022 sea considerado el balance de fusión de Ferrovial a los efectos de lo dispuesto en los artículos 36 y 37 LME”.
C) Las condiciones suspensivas de la fusión
El anuncio del BORME recuerda que “la Fusión se encuentra sujeta al cumplimiento o, siempre que sea legalmente posible, a la renuncia conjunta por los consejos de administración de Ferrovial y FISE de determinadas condiciones suspensivas que se detallan en el Proyecto Común de Fusión”.
Nos parece oportuno y prudente recordar que el Proyecto Común de Fusión advierte que “los Consejos solo procederán a consumar la Fusión si se cumplen o, siempre que sea legamente posible, se renuncian conjuntamente por Ferrovial y FISE, las siguientes condiciones”: (i) que la obligación económica de Ferrovial derivada del ejercicio del derecho de separación previsto en el artículo 62 LME, incluidas tanto las cantidades que haya de pagar a los accionistas que lo ejerciten como cualesquiera otras que hubiera de pagar a terceros en relación con dicho ejercicio, no exceda de quinientos millones (500.000.000) de euros; (ii) que Euronext Amsterdam haya proporcionado a los Consejos certeza razonable de que las Acciones de FISE, en el momento de su entrega en canje en virtud de la Fusión, serán admitidas a cotización y negociación en Euronext Amsterdam; y (iii) que los Consejos tengan certeza razonable de que las Acciones de FISE, en el momento de su entrega en canje en virtud de la Fusión, serán admitidas a cotización y negociación en las Bolsas de Valores Españolas”.
Y, a los efectos anteriores, el Proyecto añade: “(B) Los Consejos estarán facultados para tomar razón del cumplimiento de las condiciones suspensivas recogidas en este apartado o para renunciarlas, según sea el caso.(C) Ferrovial, en representación de las Sociedades Participantes de la Fusión, comunicará al mercado el cumplimiento (o renuncia, según sea el caso), o el no cumplimiento, de las condiciones suspensivas consignadas en este apartado”.
En relación con estas Condiciones Suspensivas, nos parece importante constatar que el anuncio del BORME advierte igualmente: “Si se verificase que todas o algunas de las condiciones suspensivas de la Fusión no se cumplirán y no serán renunciadas, las acciones de Ferrovial respecto de las cuales se hubiera ejercitado el derecho de separación continuarán siendo titularidad de los correspondientes accionistas que ejercitaron el derecho de separación, dejarán de estar inmovilizadas y continuarán siendo acciones admitidas a negociación en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia. Por lo tanto, en este escenario Ferrovial no abonaría el precio de adquisición a los accionistas que hubieran ejercitado el derecho de separación, toda vez que no se adquirirían sus acciones”.
D) Los derechos de los accionistas y acreedores de Ferrovial y FISE
El anuncio del BORME deja constancia expresa de los derechos que asisten a los accionistas y acreedores de Ferrovial y FISE a resultas del proceso de fusión de acuerdo con lo previsto en los artículos 43 y 66 LME.
D.1) Accionistas y acreedores de Ferrovial
a) Derecho a obtener el texto íntegro de los acuerdos de la junta general de Ferrovial relativos a la Fusión y del Balance de Fusión
El anuncio del BORME dice: “Los accionistas y acreedores de Ferrovial tienen derecho a obtener el texto íntegro de los acuerdos relativos a la Fusión adoptados por la junta general de Ferrovial y del Balance de Fusión. Ambos documentos se encuentran a su disposición en el domicilio social de Ferrovial -ubicado en la calle Príncipe de Vergara, número 135, de Madrid(Madrid)- y en la página web corporativa de Ferrovial (www.ferrovial.com)”.
b) Derecho de oposición de los acreedores de Ferrovial
El anuncio del BORME dice: “Los acreedores de Ferrovial legitimados para ello conforme a lo previsto en el artículo 44 LME disponen del plazo de un mes desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la Fusión para ejercitar su derecho de oposición a la misma en los términos y con los efectos establecidos en dicho precepto”.
Es útil recordar que el artículo 44 LME establece el derecho de oposición de los acreedores en los términos siguientes: “1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos. 2. Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor. Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas. Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición. 3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento. 4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición. El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley”.
c) Derecho de separación de los accionistas de Ferrovial
El anuncio del BORME recuerda que “conforme a lo previsto en el artículo 62 LME, los accionistas de Ferrovial que hayan votado en contra de la Fusión en la junta general de Ferrovial podrán ejercitar el derecho de separación respecto de aquellas acciones de Ferrovial que tuvieran inscritas a su nombre en el sistema de anotaciones en cuenta bajo la gestión de la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, S.A.U. (Iberclear) cinco días antes de la junta general de Ferrovial, siempre que sigan siendo titulares de las mismas en el momento en el que se ejercite el derecho de separación. El derecho de separación podrá ser ejercitado en relación con todas o con algunas de las acciones que cumplan las condiciones indicadas. Los accionistas de Ferrovial legitimados para ello podrán ejercitar su derecho de separación, conforme a lo previsto en el artículo 348 LSC, en el plazo de un mes a contar desde la publicación de este anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. El precio de adquisición de las acciones de Ferrovial que sean objeto de ejercicio del derecho de separación será de 26,0075 euros por acción, que se corresponde con el precio medio de cotización de las acciones de Ferrovial durante el periodo de tres meses que concluyó el 27 de febrero de 2023, esto es, el día anterior a aquel en que la Fusión fue anunciada al mercado”.
Desde el punto de vista práctico, tiene especial relevancia la explicación de la gestión bursátil del procedimiento de separación respecto de la cual el anuncio del BORME explica:
c.1) Ejercicio mediante comunicación escrita a los depositarios de las acciones: “Los accionistas de Ferrovial legitimados para ello podrán ejercitar su derecho de separación mediante comunicación escrita dirigida a los depositarios con los que tengan depositadas sus acciones. Para que el derecho de separación se entienda válidamente ejercitado, dicha comunicación deberá contener una instrucción al depositario correspondiente para que inmovilice las acciones”.
c.2) Inmovilización de las acciones: “Las acciones de Ferrovial respecto de las cuales se ejercite el derecho de separación quedarán inmovilizadas por los depositarios con los que dichas acciones estén depositadas desde la fecha en la que se ejercite el derecho de separación hasta que se produzca el pago del precio de adquisición (o hasta que se verifique que las condiciones suspensivas a las que se sujeta la Fusión no se cumplirán ni serán renunciadas)”.
c.3) Banco agente: “Ferrovial ha designado a Banco Santander, S.A. como entidad agente para la gestión del procedimiento de separación (el «Agente»). El Agente (i) recibirá las solicitudes de ejercicio del derecho de separación tramitadas a través de los correspondientes depositarios; (ii) contrastará cada una de dichas solicitudes con el acta de la junta general de Ferrovial en que se ha aprobado la Fusión a fin de verificar (a) la legitimación de los accionistas de Ferrovial solicitantes para ejercitar el derecho de separación y (b) si el derecho de separación está siendo ejercitado respecto de un número de acciones que no excede del número de acciones respecto del cual el accionista de Ferrovial de que se trate tiene derecho a ejercitar el derecho de separación; y (iii) notificará a Ferrovial el número total de acciones respecto de las cuales se haya ejercitado debidamente el derecho de separación”.
c.4) Pago del precio de adquisición de las acciones: “El precio de adquisición de las acciones respecto de las cuales se haya ejercitado debidamente el derecho de separación se pagará a través de los correspondientes depositarios una vez que las condiciones suspensivas de la Fusión se hayan cumplido o, si fuera legalmente posible, renunciado, y antes del Momento de Efectividad de la Fusión”.
D.2) Accionista único y acreedores de FISE
El anuncio del BORME constata la falta de ejercicio de su derecho de oposición por los acreedores de FISE (diciendo: “el plazo con el que contaban los acreedores de FISE para ejercitar el derecho de oposición en relación con la Fusión concluyó el pasado 3 de abril de 2023. Ningún acreedor de FISE ha ejercitado ese derecho”) y la inexistencia del derecho de separación del accionista único de FISE (diciendo: “La Fusión no lleva aparejada la atribución de un derecho de separación (o cualquier otro semejante) para el accionista único de FISE. En todo caso, se hace constar que a la fecha de este anuncio Ferrovial es el accionista único de FISE”).
E) Los efectos de la fusión
El anuncio del BORME expone con claridad dichos efectos cuando dice: “La Fusión será efectiva a las 00:00 horas (horario de Ámsterdam) del día siguiente a la fecha en la que se otorgue la escritura de fusión en los Países Bajos(el «Momento de Efectividad de la Fusión«). En el Momento de Efectividad de la Fusión:
(a) FISE adquirirá, por sucesión universal (in universum ius), todos los activos, pasivos y cualesquiera otras relaciones jurídicas de Ferrovial;
(b) FISE asignará a los accionistas de Ferrovial acciones de FISE en canje por las acciones de Ferrovial de las que estos fueran titulares inmediatamente antesdel Momento de Efectividad de la Fusión, todo ello con arreglo a lo previsto en elProyecto Común de Fusión; y
(c) Ferrovial se extinguirá, mediante su disolución sin liquidación”.