En el BOE núm. 214 del pasado martes 6 de septiembre de 2022 (Sec. I. Págs. 123682 a 123851) se publicó la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
En cuanto se refiere a la vigencia de este nuevo sistema concursal, la Disposición final decimonovena de la Ley 16/2022 establece tres fechas sucesivas: las dos primeras determinadas (26 de septiembre de 2022 y 1 de enero de 2023) y la tercera determinable por remisión a la fecha en la que se produzca un acontecimiento normativo (la aprobación del reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014). En efecto, la Disposición final decimonovena de la Ley 16/2022 establece que la Ley “entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», con excepción del libro tercero del texto refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023, salvo el apartado 2 del artículo 689, que entrará en vigor cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y la disposición adicional undécima referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023”.
La amplitud y profundidad de la reforma del TRLC que introduce esta Ley -que nos parece que justifica el uso de la expresión “El nuevo sistema concursal” que utilizaremos en la serie de entradas de este blog que ahora iniciamos- unida al impacto que, sin duda, tendrá en nuestra Economía en estos momentos de tribulación, nos invitan a ofrecer algunas entradas en este blog que brinden a nuestros lectores una serie de comentarios sintéticos sobre determinados aspectos que nos parecen especialmente relevantes, dentro siempre de los límites propios de esta publicación.
A lo anterior se une la circunstancia de que tanto en este blog como fuera de él nos hemos venido ocupando de la regulación concursal tanto en situaciones normales como en el periodo de la crisis económica causada por la pandemia de la COVID (en este sentido, remitimos al lector a nuestra “Guía Concursal” que publicamos en octubre de 2020 en la editorial Thomson Reuters Aranzadi, dentro de la “Colección de Guías Prácticas”; de la que dimos cuenta en la entrada de este blog de 16.11.2020 titulada “La Ley Concursal ante el tsunami de concursos que se avecina. La utilidad de nuestra Guía Concursal”. Asimismo, le invitamos a que navegue dentro de este blog utilizando sus motores de búsqueda en temas concursales donde puede encontrar, por ejemplo, la entrada de 7.12.2021 sobre “La moratoria del deber de solicitar concurso de acreedores hasta el 30 de junio de 2022 y la indisolubilidad de las sociedades de capital insolventes hasta 2023 por el Real Decreto-ley 27/2021: Consecuencias jurídicas y económicas” y otras muchas precedentes).
ESTRUCTURA BÁSICA DEL NUEVO SISTEMA CONCURSAL
La estructura básica del nuevo sistema concursal establecido a resultas de la reforma del TRLC por parte de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, puede exponerse conforme a dos presupuestos o criterios: el objetivo-cronológico y el subjetivo:
A) EL CRITERIO OBJETIVO-CRONOLÓGICO
Atiende al presupuesto objetivo tradicional de la insolvencia, entendida como la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La reforma del TRLC por parte de la Ley 16/2022 descansa sobre dos actuaciones normativas básicas: en primer lugar, periodifica la insolvencia en tres fases; y, en segundo lugar, aplica dos tipos de instituciones jurídicas básicas para solventar las crisis económicas que dicha insolvencia genera. De esta manera:
a) La periodificación de la insolvencia en tres fases sucesivas: Probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual
El nuevo sistema concursal se asienta sobre la periodificación de la insolvencia en tres fases sucesivas que son:
a.1) La probabilidad de insolvencia.
Se trata de la principal novedad de la reforma y, respecto de ella, el epígrafe III del Preámbulo de la Ley 16/2022 nos dice: ”Por lo que respecta al presupuesto objetivo, la especialidad de los marcos de reestructuración temprana es para la Directiva la probabilidad de insolvencia. Probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual son tres estados que se ordenan secuencialmente: la probabilidad de insolvencia es un estado previo a la insolvencia inminente y esta un estado previo a la insolvencia actual. La definición de probabilidad de insolvencia se hace en términos objetivos. La definición recogida en la ley permite que la reestructuración se lleve a cabo en una fase temprana, reduciendo la pérdida de valor empresarial y el consiguiente perjuicio para los acreedores y para el propio deudor. Para ello se opta por el modelo alemán, fijando un horizonte temporal dentro del que se prevé se van a materializar los incumplimientos de las obligaciones del deudor. En este sentido, se establece que se encuentra en probabilidad de insolvencia el deudor que no va a poder cumplir las obligaciones que venzan en los próximos dos años”.
a.2) La insolvencia inminente
Es la situación en la que se encuentra el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art.1.3 TRLC).
a.3) La insolvencia actual
Es la situación en la que se encuentra el deudor que no puede cumplir en el momento presente y de forma regular sus obligaciones exigibles (art.1.3 TRLC).
b) Los tres tipos de instituciones jurídicas para solventar las crisis económicas que causa la insolvencia: el preconcurso, el concurso y el procedimiento especial para microempresas
Las dos instituciones jurídicas para solventar las crisis económicas que dicha insolvencia genera son, por orden cronológico, las siguientes:
b.1) El preconsurso
Se regula en el Libro segundo del TRLC (arts.583 a 684) que trata del Derecho preconcursal y que comienza delimitando los dos presupuestos del preconcurso que son:
b.1.1) El presupuesto subjetivo (art. 583) conforme al cual “cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá efectuar la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración de conformidad con lo previsto en este libro”; excluyéndose expresamente las entidades financieras (empresas de seguros o de reaseguros, entidades de crédito, empresas de inversión u organismos de inversión colectiva, etc.) y las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público.
b.1.2). El presupuesto objetivo (art. 584) según el cual “1.la comunicación de apertura de negociaciones o la homologación de un plan de reestructuración procederán cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actúal” y “2. se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años”.
b.2.) El concurso
Se regula en el Libro primero (arts.1 a 582 a 684) que trata del concurso de acreedores y que comienza delimitando los dos presupuestos del concurso que son:
b.2.1) El presupuesto objetivo (art.2) que dice: “1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor. 2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”
b.2.2) El presupuesto subjetivo (art.1) que consiste en que: “1. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica”; añadiendo que “2. las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público no podrán ser declarados en concurso”.
En cuanto a la ordenación secuencial y la compatibilidad de ambos procedimientos. el epígrafe III del Preámbulo de la Ley 16/2022 nos dice: ”(…) Un deudor que tenga probabilidad de insolvencia no puede ser sujeto de un concurso de acreedores, pero puede utilizar los mecanismos que integran el derecho preconcursal. Con el fin de dar la mayor flexibilidad posible al sistema, la ley española no excluye el recurso a los institutos preconcursales cuando el deudor se halle en estado de insolvencia inminente o incluso de insolvencia actual. Ciertamente, la Directiva no establece como prepuestos del preconcurso los mismos presupuestos del concurso de acreedores, sino uno específico; pero no prohíbe esa extensión. Mientras que la empresa sea económicamente viable, está justificada su reestructuración para evitar los riesgos de destrucción de valor asociados al procedimiento concursal. Esta opción, por supuesto, no debe restringir el derecho de todo acreedor a solicitar el concurso del deudor insolvente. De ahí que el único límite temporal a la reestructuración de empresas en situación de insolvencia actual sea el que ya estuviera admitida a trámite una solicitud de concurso necesario. (…)”. Es por ello por lo que el apartado 1 del art.584 del TRLC delimita el presupuesto objetivo del preconcurso diciendo: “la comunicación de apertura de negociaciones o la homologación de un plan de reestructuración procederán cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual”.
b.3) El procedimiento especial para microempresas
Se regula en el Libro tercero del TRLC (arts.685 a 720) y nos ocuparemos de sus presupuestos subjetivo y objetivo a continuación, al tratar del criterio subjetivo.
B) EL CRITERIO SUBJETIVO
La estructura básica del nuevo sistema concursal establecido a resultas de la reforma del TRLC por parte de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, se puede exponer también conforme al presupuesto o criterio subjetivo que permite distinguir tres situaciones:
a) El preconcurso o el concurso del deudor común
A estos efectos, “la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica”, saldo las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público (art.1).
b.2) El concurso de entidades especiales que pueden ser:
b.2.1) Las entidades financieras identificadas en el art.578 del TRLC a las que se aplicarán las especialidades que para el concurso de acreedores se hallen establecidas en su legislación específica identificada en el mismo precepto. Se trata de las entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, las empresas de servicios de inversión y las entidades aseguradoras, así como de entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores.
b.2.2) Las entidades concesionarias de obras y servicios públicos, las empresas contratistas de las administraciones públicas y las titulares de concesiones sobre el dominio público; en cuyos concursos, según el art.579 del TRLC, se aplicarán las especialidades establecidas en la legislación de contratos del sector público y en la legislación específica reguladora de cada tipo de contrato administrativo.
b.3) El procedimiento especial para microempresas establecido en el Libro tercero segundo del TRLC (arts.685 a 720) que trata del dicho procedimiento especial y que comienza delimitando su ámbito en el art.685 por referencia a los aspectos subjetivos, objetivos y procedimentales, de tal modo que:
b.3.1) En cuanto a los aspectos subjetivos, establece que “1. El procedimiento especial para microempresas será aplicable a los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características: 1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo. 2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud” y añade que “si la entidad formase parte de un grupo, los criterios fijados en el apartado anterior se computarán en base consolidada”. Además, el apartado 4 del art.685 que “el procedimiento afectará a todos los acreedores del deudor, con independencia del origen y naturaleza de la deuda”.
b.3.2) En cuanto a los aspectos objetivos, el art. 686 dispone: “1. El procedimiento especial será aplicable a aquellas microempresas que se encuentren en probabilidad de insolvencia, en estado de insolvencia inminente o en insolvencia actual”. Y el art.685 establece que “3. El procedimiento especial afectará a la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor en la fecha de apertura del procedimiento especial y los que se reintegren en el mismo o adquiera durante el procedimiento, con excepción, en su caso, de los bienes y derechos legalmente inembargables. Si el deudor estuviera casado, serán de aplicación los artículos relativos al régimen económico matrimonial del capítulo I del título IV del libro primero”.
b.3) En cuanto a los aspectos procedimentales, el art.685.5 dispone que “el procedimiento especial para microempresas podrá tramitarse como procedimiento de continuación o como procedimiento de liquidación con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento”.