Este blog se ocupa, por regla general, de aspectos que interesan a la regulación y a la jurisprudencia, nacional y europea, de los mercados financieros en sus tres sectores básicos, a saber, el bancario, el de valores y el de seguros y fondos de pensiones. En este sentido, nos hemos referido a los efectos que tuvo la trágica pandemia del COVID-19 sobre los seguros y las empresas (el lector interesado puede ver una muestra de ello en la nota bibliográfica final).
A) Contexto histórico: Adquisición oscura de vacunas en Europa v. adquisición delictiva de mascarillas en España
Rara vez hacemos una excepción a esa autolimitación de alcance y, en tales ocasiones, nos movemos impulsados por motivos de interés general como sucede en este caso; en el que nos hacemos eco de sendas Sentencias del TGUE que llegan a la conclusión de que la Comisión Europea no dio al público un acceso suficientemente amplio a los contratos de adquisición de vacunas contra el COVID-19.
En el caso de España, lo opaco en la adquisición de vacunas por la Comisión Europea muta en delictivo cuando se trata de la adquisición de millones de mascarillas por el ejecutivo central y los gobiernos autonómicos. Para no abusar de la paciencia de los lectores, sobre este escándalo nauseabundo y criminal todavía sin esclarecer nos remitimos al artículo sobre “El retrato del KOLDOMATÓN La sociedad española está moralmente obligada a garantizar que todos los Koldos sean castigados con el peso de la ley (“dura lex, sed lex”)” que publicamos en Libertad Digital (www.libertaddigital.com), sección Opinión, 28 de febrero de 2024.
Nuestro interés por la extraña gestión de las vacunas contra el COVID-19 nos llevó, inclusive, a transitar en compañía por la literatura de ficción con la publicación, en la Editorial Círculo Rojo, de la novela “Coronación. La conspiración del Coronavirus” (Nieves Sánchez López/Alberto J. Tapia Hermida) (Primera edición: Febrero 2021, Depósito legal: AL, ISBN: 978-84-1385-914-9). Esta experiencia editorial nos ha permitido verificar como éramos engañados por todos y cada uno de los eslabones del proceso editorial desde la editorial a la distribuidora llegando a la plataforma digital de resonancias amazónicas que llegó a notificarnos, hace años, que nuestra novela se retiraba de los canales de venta (exigiéndonos incluso el pago de 20 euros por hacernos con unos pocos ejemplares sobrantes) cuando, a día de hoy, está disponible «on line» a la venta en formato papel y en formato digital; sin que nos haya liquidado un solo euro.
B) Las Sentencias del Tribunal General de 17 de julio de 2024 en los asuntos T-689/21 | Auken y otros/Comisión y T-761/21 | Courtois y otros/Comisión
Pues bien, parece que el tiempo nos da la razón a quienes sospechamos en su día -por su opacidad- de la gestión de los contratos de adquisición de vacunas contra el COVID-19 tanto en Europa como en España cuando vemos que el TGUE, en sus Sentencias de 17 de julio de 2024 dictadas en los asuntos T-689/21 | Auken y otros/Comisión y T-761/21 | Courtois y otros/Comisión y T-761/21 | Courtois y otros/Comisión acuerda que la Comisión Europea no dio al público un acceso suficientemente amplio a los contratos de adquisición de vacunas contra el COVID-19. Infracción que se refiere, en particular, a las estipulaciones de dichos contratos relativas a la indemnización y a las declaraciones de inexistencia de conflicto de intereses de los miembros del equipo de negociación para la compra de las vacunas.
B.1) Supuesto de hecho
Los hechos fueron los siguientes: en 2020 y 2021, la Comisión celebró con varias empresas farmacéuticas unos contratos de adquisición de vacunas contra el COVID-19. Rápidamente se desbloquearon unos 2,7 mil millones de euros con el fin de hacer un pedido en firme de más de mil millones de dosis de vacunas.
B.2) Conflicto jurídico
En 2021, unos eurodiputados y unos particulares, basándose en el Reglamento sobre el acceso a los documentos, solicitaron acceder a esos contratos y a determinados documentos relativos a los mismos para comprender sus términos y condiciones, y para cerciorarse de que el interés público quedaba protegido.
Como la Comisión únicamente concedió un acceso parcial a esos documentos, que se publicaron en línea en versiones expurgadas, los eurodiputados y los particulares interpusieron sendos recursos de anulación ante el Tribunal General. En estos recursos se debatió acerca del derecho de acceso a los documentos a la luz del Reglamento (CE) n.º 1049/2001 en relación con los Acuerdos de adquisición anticipada y contratos de adquisición celebrados entre la Comisión y varias sociedades farmacéuticas para la compra de vacunas contra el COVID‑19. En concreto, el TGUE examino si la denegación parcial de acceso por la Comisión Europea encontraba amparo en la excepción relativa a la protección de los intereses comerciales de terceros. Valoró también la obligación de motivación de dicha excepción de acceso documental por la existencia de un riesgo previsible y no meramente hipotético de menoscabar el interés invocado, en relación con el principio de buena administración y la libertad de expresión.
B.3) Razonamiento del TGUE
En sus Sentencias, el Tribunal General estima parcialmente los dos recursos y anula las decisiones de la Comisión por contener irregularidades en los aspectos siguientes:
a) Por lo que se refiere a las estipulaciones de los contratos relativos a la indemnización de las empresas farmacéuticas por parte de los Estados miembros por eventuales daños y perjuicios que dichas empresas deberían pagar si sus vacunas son defectuosas, el Tribunal General subraya que, en virtud de la Directiva 85/374, el productor es responsable de los daños causados por los defectos de sus productos, y su responsabilidad no puede quedar limitada o excluida, en relación al perjudicado, en virtud de cláusulas limitativas o exoneratorias de la responsabilidad. No obstante, declara que ninguna disposición de la Directiva 85/374 prohíbe que un tercero reembolse los daños y perjuicios que un productor haya pagado por ser defectuoso su producto.
b) El TGUE recuerda que la razón por la que las estipulaciones relativas a la indemnización se incorporaron a los contratos -compensar los riesgos que corrían las empresas farmacéuticas vinculados al acortamiento del plazo para la puesta a punto de las vacunas- había sido respaldada por los Estados miembros y era de dominio público. Declara que la Comisión no demostró que un acceso más amplio a esas cláusulas supondría efectivamente un perjuicio para los intereses comerciales de dichas empresas. Del mismo modo, la Comisión no proporcionó explicaciones suficientes que permitieran saber de qué manera el acceso a las definiciones de «conducta dolosa» y de «todos los esfuerzos razonables posibles» en algunos de los contratos y a las estipulaciones de los contratos relativas a las donaciones y reventas de las vacunas podría suponer concreta y efectivamente un perjuicio para esos intereses comerciales.
c) Por lo que respecta a la protección de la intimidad de las personas invocada por la Comisión para denegar parcialmente el acceso a las declaraciones de inexistencia de conflicto de intereses de los miembros del equipo de negociación para la adquisición de las vacunas, el Tribunal General estima que los particulares de que se trata demostraron debidamente la finalidad específica de interés público de la divulgación de datos personales de dichos miembros. En efecto, únicamente disponiendo de sus apellidos, nombres y su función profesional o institucional habrían podido comprobar que los miembros en cuestión no se encontraban en una situación de conflicto de intereses. Además, la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta todas las circunstancias pertinentes a fin de ponderar correctamente los intereses concurrentes, relativos a la inexistencia de conflicto de intereses y al riesgo de violación de la intimidad de los interesados (ver TJUE, Comunicado de Prensa n.º 113/24, Luxemburgo, 17 de julio de 2024).
B.4) Decisión del TGUE
En particular, la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal General del 17 de julio de 2024 en los asuntos T-689/21 | Auken y otros/Comisión decide:
“1) Anular la Decisión C(2022) 1038 final de la Comisión Europea, de 15 de febrero de 2022, en la medida en que la Comisión denegó un acceso más amplio, en primer término, a las definiciones de las expresiones «conducta dolosa» (wilful misconduct) en el acuerdo de adquisición anticipada celebrado entre ella y AstraZeneca y «todos los esfuerzos razonables posibles» (best reasonable efforts) en el acuerdo de adquisición anticipada celebrado entre la Comisión y Pfizer-BioNTech y en el contrato de adquisición celebrado entre la Comisión y Pfizer-BioNTech; en segundo término, a las estipulaciones relativas a las donaciones y reventas, y, en tercer término, a las estipulaciones relativas a la indemnización en los acuerdos de adquisición anticipada y en los contratos de adquisición celebrados entre ella y las sociedades farmacéuticas interesadas para la compra de vacunas contra el COVID-19 sobre la base del artículo 4, apartado 2, primer guion, del Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. 2) Desestimar el recurso en todo lo demás. 3) Condenar en costas a la Comisión, incluidas las costas correspondientes a la demanda en su versión inicial”.
C) Reflexión final: un ejercicio de memoria ética: El anuncio del riesgo sistémico, en España, de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19 y el riesgo de deslizamiento hacia un capitalismo “bananero”
Rogamos al lector de este blog que nos permita hacer un ejercicio de memoria ética y rescatar del recuerdo, con ocasión de las dos Sentencias del TGUE comentadas en esta entrada, algunos párrafos de la entrada de este blog que publicamos el 21 de junio de 2021 sobre “El Fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por el COVID (FOREAC). Nuevas reflexiones sobre el riesgo sistémico de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos”. Procedemos a reproducirlos sin cambiar una coma para dejar testimonio en el acta digital del tiempo de los desmanes que se cometieron “al calor” de la trágica pandemia del COVID-19 que parecen renacer en estos días:
“Cual “voz que clama en nel desierto”, henos venido insistiendo desde el pasado mes de diciembre de 2020, en este modesto blog financiero, en la alargada “la sombra de la arbitrariedad en la gestión de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19” en España, porque hemos constatado que se ha producido -a nuestro entender- la concesión de ayudas públicas a empresas aéreas de peso estratégico insignificante u otro tipo de empresas de energías renovables cuya viabilidad estaba comprometida desde mucho antes de la pandemia del COVID 19 (nos remitimos a la entrada del pasado 18 de junio de 2021 sobre “La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 9 de junio de 2021 en el asunto T-665/20 (Ryanair/Comisión, Condor – Covid-19): Un ”aviso al navegante” sobre el reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19” y a las que en ella se citan).
Es más, consideramos que el riesgo de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos tiene carácter sistémico desde el punto de vista técnico-jurídico puesto que un ejercicio de lógica jurídica elemental muestra un “círculo vicioso” de 4 fases -que pueden identificarse con el acrónimo de IDDA- que van de la indeterminación del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española a la discrecionalidad en su interpretación para llegar -una vez verificado el descontrol jurídico- a la previsible arbitrariedad, de que la que ya tenemos muestras elocuentes”.
Nota bibliográfica final: El lector interesado en los efectos que tuvo la trágica pandemia del COVID-19 sobre los seguros y las empresas puede ver, entre otras muchas, las entradas de este blog de 21.11.2021 sobre “El seguro entre el BREXIT y la COVID”; de 14.09.2021 sobre los “Seguros de perdida de beneficios por interrupción de empresa a resultas del COVID 19. Nuevo estado de la cuestión a la vista de la jurisprudencia menor más reciente”; de 16.08.2021 sobre el “Seguro de perdida de beneficios por interrupción de empresa a resultas del COVID 19. Estado de la cuestión y futuro de las indemnizaciones”; y otras muchas.