Completamos la entrada del día de ayer que, con este mismo título, dedicábamos a la designación, por parte de la Comisión Europea, el pasado día 6 de septiembre de seis empresas (gigantes de las tecnologías TIC) como guardianes de acceso a los mercados digitales (ALPHABET, AMAZON, APPLE, BYTEDANCE, META Y MICROSOFT) en virtud de la Ley de Mercados Digitales (LMD/DMA) de 2022.
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C) LAS DECISIONES DE DESIGNACIÓN ADOPTADAS EL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2023 POR LA COMISIÓN EUROPEA
Una vez situado el lector dentro del complejo y novedoso marco normativo de la LMD/DMA, procede recordar que, conforme a lo dispuesto en ella, la Comisión Europea puede designar empresas que gestionan plataformas digitales como «guardianes de acceso» si ofrecen una pasarela de acceso importante entre las empresas y los consumidores en relación con los servicios básicos de plataforma; lo que sucederá si alcanzan un determinado volumen de negocios anual en el Espacio Económico Europeo y prestan un servicio básico de plataforma en, al menos, tres Estados miembros de la UE.
También procede destacar que -según dice la Comisión- la LMD/DMA tiene por objeto evitar que los guardianes de acceso impongan condiciones injustas a las empresas y los usuarios finales y garantizar el carácter abierto de los servicios digitales. En concreto, pretende velar por unos mercados disputables y equitativos en el sector digital y, para ello, establece el estatuto específico de los guardianes de acceso, es decir, las grandes plataformas en línea que ofrecen una pasarela de acceso importante entre los usuarios profesionales y los consumidores, y cuya posición puede conferirles el poder de crear un cuello de botella en la economía digital.
En este sentido, se supone -según dice la Comisión- que las empresas que prestan al menos uno de los diez servicios básicos de plataforma enumerados en la LMD/DMA son guardianes de acceso si cumplen los criterios cuantitativos y cualitativos a los que antes nos hemos referido. Una misma empresa puede ser designada como guardián de acceso en lo que respecta a varios servicios básicos de plataforma.
La Comisión Europea explica que las decisiones de designación adoptadas el 6 de septiembre de 2023 han sido fruto de un proceso de revisión -por la Comisión- de las notificaciones realizadas por ALPHABET, AMAZON, APPLE, BYTEDANCE, META, MICROSOFT Y SAMSUNG de su posible condición de guardianes de acceso. Verificación que se prolongó durante un plazo de 45 días tras. En particular, la Comisión ha precisado que la condición de guardián de acceso de los seis gigantes tecnológicos se ha predicado respecto a determinados servicios básicos de plataforma.
Tras su designación, los seis guardianes de acceso disponen ahora de seis meses para cumplir la lista completa de obligaciones y prohibiciones que establece la LMD/DMA, ofreciendo más opciones y más libertad a los usuarios finales y a los usuarios profesionales de los servicios de los guardianes de acceso. Sin perjuicio de que algunas de aquellas obligaciones empezarán a aplicarse a partir de la designación, por ejemplo, la de informar a la Comisión de cualquier concentración prevista.
A los efectos anteriormente señalados, corresponde a las seis empresas designadas como guardianes de acceso el garantizar y demostrar el cumplimiento real de sus obligaciones y la observancia de las prohibiciones. A tal fin, disponen de seis meses para presentar ante la Comisión un informe de cumplimiento detallado en el que expongan cómo observan cada una de las obligaciones establecidas en la LMD/DMA.
La Comisión Europea advierte de que supervisará la aplicación y el cumplimiento reales de estas obligaciones y de que, en caso de que un guardián de acceso no cumpla las obligaciones establecidas en la LMD/DMA, la Comisión podrá imponer multas de hasta el 10 % del volumen de negocios mundial total de la empresa, cifra que podría ascender al 20 % en caso de reincidencia. Además, si se producen infracciones de forma sistemática, la Comisión también está facultada para adoptar medidas correctoras adicionales, tales como obligar a un guardián de acceso a vender una empresa o partes de ella, o prohibir al guardián de acceso adquirir servicios suplementarios relacionados con el incumplimiento sistemático.
En el futuro, otras empresas podrían presentar notificaciones a la Comisión en virtud de la LMD/DMA sobre la base de su autoevaluación en relación con los umbrales pertinentes. A este respecto, la Comisión manifiesta que mantiene conversaciones constructivas con todas las empresas pertinentes.
D) LAS INVESTIGACIONES DE MERCADO ABIERTAS EL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2023 POR LA COMISIÓN EUROPEA
La LMD/DMA también faculta a la Comisión para llevar a cabo investigaciones de mercado con el fin de: i) designar empresas como guardianes de acceso por motivos cualitativos; ii) actualizar las obligaciones de los guardianes de acceso cuando sea necesario; iii) diseñar soluciones para combatir las infracciones sistemáticas de las normas.
En particular las investigaciones de mercado -reguladas en el capítulo IV (arts.16 a 19) de la LMD/DMA- son un instrumento de supervisión y renovación de la regulación característico de esta nueva normativa (el lector interesado en profundizar en esta regulación puede consultar nuestro estudio sobre la “Digitalización mercantil europea: las leyes europeas de mercados y servicios digitales”, publicado en LA LEY mercantil, n.º 100, Sección Derecho Digital. Estudios, marzo 2023). De tal manera que la Comisión Europea estará facultada para llevar a cabo las investigaciones de mercado con un triple alcance posible:
a) Subjetivo, para identificar a los guardianes de acceso que escapen a los umbrales cuantitativos previstos en el art.3 de la LMD/DMA o que cumplan dichos umbrales, pero hayan presentado una alegación motivada que refute la presunción basada en dichos umbrales.
b) Objetivo, para determinar si otros servicios del sector digital deben añadirse a la lista de servicios básicos de plataformas que entran en el ámbito de aplicación del Reglamento si aparecen nuevas prácticas que puedan tener los mismos efectos perjudiciales que las ya contempladas .
c) Funcional, para formular medidas correctoras adicionales para los casos en que los guardianes de acceso infrinjan sistemáticamente las disposiciones de la LMD/DMA.
A los efectos precedentes, la Comisión Europea también informó que, el 6 de septiembre de 2023 y de forma paralela a las designaciones señaladas, ha abierto cuatro investigaciones de mercado para estudiar las observaciones de MICROSOFT Y APPLE en el sentido de que, a pesar de cumplir los umbrales, algunos de sus servicios básicos de plataforma, no pueden considerarse pasarelas, a saber: en el caso de MICROSOFT, Bing, Edge y Microsoft Advertising; y, en el caso de APPLE, iMessage. Por otro lado, la Comisión ha abierto una investigación de mercado para estudiar si iPadOS, de APPLE, debe designarse como guardián de acceso, a pesar de no alcanzar los umbrales previstos en la LMD/DMA.
Además, la Comisión ha llegado a la conclusión de que, si bien Gmail, Outlook.com y Samsung internet browser alcanzan los umbrales establecidos en la LMD/DMA para ser considerados guardianes de acceso, las empresas ALPHABET, MICROSOFT Y SAMSUNG habían presentado argumentos suficientemente motivados a efectos de demostrar que aquellos servicios no podían considerarse pasarelas para los respectivos servicios básicos de plataforma. Por lo tanto, la Comisión ha decidido no designar Gmail, Outlook.com y Samsung Internet Browser como servicios básicos de plataforma; lo que conduce al resultado final de que SAMSUNG no está designada como guardián de acceso con respecto a ningún servicio básico de plataforma (ver Comisión Europea, Comunicado de Prensa, Bruselas 6 de septiembre de 2023, IP/23/4328).