A) La aprobación de la fusión por su Junta General de Accionistas de 13 de abril de 2023
En la entrada de este blog del pasado 13 de marzo titulada “FERROVIAL: Avanza el proceso de fusión transfronteriza intracomunitaria con el anuncio de convocatoria de la Junta General de Accionistas de la Sociedad para el 12 de abril de 2023” dábamos cuenta detallada de los puntos del orden del día de dicha junta celebrada finalmente en el Auditorio ONCE, Paseo de la Habana número 208, 28036 Madrid, el jueves 13 de abril de 2023 a las 12:30 horas en segunda convocatoria por no haberse alcanzado el quórum necesario en primera convocatoria el día previo 12 de abril.
Ayer, 13 de abril, FERROVIAL, S.A. de conformidad con el artículo 227 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores comunicó como “otra información relevante” que, en la reunión de la Junta General Ordinaria de Accionistas celebrada el mismo día 13 de abril de 2023 se aprobaron los acuerdos propuestos, entre lo que destaca el de “aprobación de la fusión transfronteriza intracomunitaria entre Ferrovial, como sociedad absorbida, y su filial neerlandesa íntegramente participada Ferrovial International SE, como sociedad absorbente”.
En este blog, hemos seguido este proceso de fusión transfronteriza intracomunitaria desde la publicación del Proyecto Común de fusión el pasado 28 de febrero de 2023; movidos por el único interés de explicar a nuestros lectores de la forma más clara de la que somos capaces y siempre desde el punto de vista técnico-jurídico una operación paradigmática en la UE y transcendente para nuestra Economía. Por ello, le hemos dedicado las entradas publicadas los días 1, 8, 9 y 13 del pasado mes de marzo. A las que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Sin perjuicio de ofrecer dos reflexiones adicionales que nos parecen oportunas a la vista la evolución de los acontecimientos.
B) Las condiciones suspensivas
Según decimos dada la evolución de los acontecimientos, nos parece prudente recordar lo que ya indicamos en la entrada del pasado día 8 de marzo -titulada “FERROVIAL: Proyecto Común de fusión. Características esenciales. Derecho de la UE aplicable”- sobre las condiciones suspensivas de la fusión porque el Proyecto advierte que “los Consejos solo procederán a consumar la Fusión si se cumplen o, siempre que sea legamente posible, se renuncian conjuntamente por Ferrovial y FISE, las siguientes condiciones”:
(i) que la obligación económica de Ferrovial derivada del ejercicio del derecho de separación previsto en el artículo 62 LME, incluidas tanto las cantidades que haya de pagar a los accionistas que lo ejerciten como cualesquiera otras que hubiera de pagar a terceros en relación con dicho ejercicio, no exceda de quinientos millones (500.000.000) de euros;
(ii) que Euronext Amsterdam haya proporcionado a los Consejos certeza razonable de que las Acciones de FISE, en el momento de su entrega en canje en virtud de la Fusión, serán admitidas a cotización y negociación en Euronext Amsterdam; y
(iii) que los Consejos tengan certeza razonable de que las Acciones de FISE, en el momento de su entrega en canje en virtud de la Fusión, serán admitidas a cotización y negociación en las Bolsas de Valores Españolas”.
Y, a los efectos anteriores, el Proyecto añade: “(B) Los Consejos estarán facultados para tomar razón del cumplimiento de las condiciones suspensivas recogidas en este apartado o para renunciarlas, según sea el caso.(C) Ferrovial, en representación de las Sociedades Participantes de la Fusión, comunicará al mercado el cumplimiento (o renuncia, según sea el caso), o el no cumplimiento, de las condiciones suspensivas consignadas en este apartado”.
C) La desorientación gubernamental
Dado que los medios de comunicación se han hecho eco, en los últimos días, de las advertencias del Gobierno de España sobre las consecuencias negativas que esta fusión tendría para FERROVIAL; nos parece oportuno reiterar las puntualizaciones elementales sobre el Derecho de concentración de sociedades vigente en la UE que resulta aplicable a la operación (ya efectuadas en la entrada de este blog del 9 de marzo titulada “FERROVIAL: Proyecto Común de fusión. Unas puntualizaciones mercantiles elementales sobre el Derecho de la UE aplicable”) a las que únicamente debemos añadir nuestra sensación de perplejidad asombrada -como modestos investigadores universitarios en la materia- al constatar los serios problemas de ubicación corporativa que muestran algunas autoridades públicas que parecerían estar disfrutando de las cálidas aguas del Mar Caribe; sin percatarse de que -afortunadamente- España navega en las frías -en ocasiones, gélidas- aguas de la Unión Europea donde no es costumbre que los gobiernos de sus Estados miembros interfieran en la libertad de establecimiento de sus empresas y la libertad de movimiento de los capitales de sus ciudadanos.
Perplejidad asombrada máxima cuando advertimos que el Reino de España está llamado a presidir -por estricto turno- la UE en el próximo semestre. Los que nos lleva a preguntarnos: ¿Que bagaje de enseñanzas ofrecerá España sobre el respeto de las libertades básicas del TFUE de establecimiento de sus empresas y de movimiento de los capitales de sus ciudadanos? ¿Qué liderazgo ejercerá España en materia de libertades europeas de circulación de capitales y de establecimiento con la exhibición grosera de un caso paradigmático de pretendida intervención pública en una fusión transfronteriza intracomunitaria? ¿Qué clase magistral dará España a Europa sobre interferencia gubernamental en la libre autonomía de la voluntad de los ciudadanos accionistas españoles, europeos, estadounidenses, etc.?
Para no cansar la atención del lector, solo nos queda por transcribir el Considerando (2) de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas que dice: “La libertad de establecimiento constituye uno de los principios fundamentales del Derecho de la Unión. Con arreglo al artículo 49, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»), en relación con el artículo 54 del TFUE, la libertad de establecimiento para las sociedades o empresas comprende, en particular, la constitución y la gestión de tales sociedades o empresas en las condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado que comprende también el derecho de una sociedad o empresa constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro a transformarse en una sociedad o empresa sometida a la legislación de otro Estado miembro, siempre que cumpla los requisitos establecidos por la legislación de ese otro Estado miembro y, en particular, el criterio adoptado por este para establecer los puntos de conexión de una sociedad o empresa con su ordenamiento jurídico nacional”.