En la presentación de la entrada de ayer sobre la operación referida -titulada FERROVIAL: Proyecto Común de fusión. Características esenciales. Derecho de la UE aplicable- advertíamos que nuestra finalidad era ofrecer a los lectores de este blog una información más completa de la operación, dada su relevancia desde el punto de vista mercantil europeo; prescindiendo de la polémica suscitada por la reacción del Gobierno. Lo anterior no es óbice para recordar “a quien corresponda” los siguientes postulados mercantiles elementales sobre el Derecho de la UE aplicable:
a) Un ejercicio de los derechos de libre circulación de capitales y de libertad de establecimiento en la UE
La fusión transfronteriza intracomunitaria en general -y, por lo tanto, la referida en particular- constituye un ejercicio de los derechos de libre circulación de capitales y de libertad de establecimiento en la UE al amparo de los artículos 49, 54, 55, 58, 63 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. A este respecto, conviene recordar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de los domicilios sociales a la luz de la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento (recordemos, por ejemplo, la Sentencia de 9 de marzo de 1999 en el asunto Centros).
También es interesante constatar que estas libertades amparan la libre circulación de empresas y sociedades en todos los Estados miembros de la UE, sin excepción; entre los que se encuentran, además de España y por orden de cercanía geográfica, Portugal, Francia, Italia, Alemania (además de Bélgica, Croacia, Dinamarca, Irlanda, Letonia, Luxemburgo, Países Bajos, Suecia, Bulgaria, Eslovaquia, Estonia, Grecia, Malta, Polonia, República Checa, Austria, Chipre, Eslovenia, Finlandia, Hungría, Lituania y Rumanía).
Para mayor claridad, transcribimos literalmente lo que dicen las “Fichas temáticas sobre la Unión Europea” publicadas por el Parlamento Europeo sobre la dos libertades implicadas en la operación:
a) Sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios
La correspondiente “Ficha temática sobre la Unión Europea” publicada por el Parlamento Europeo dice: “La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios garantizan la movilidad de empresas y profesionales en toda la Unión. Las expectativas en relación con la plena aplicación de la Directiva de servicios son elevadas, puesto que la libre prestación de servicios total reviste una importancia fundamental para la plena realización del mercado interior. No obstante, siguen existiendo obstáculos a estas libertades y, además, la pandemia de COVID-19 ha introducido nuevos retos. Una resolución del Parlamento Europeo sobre la lucha contra los obstáculos no arancelarios y no fiscales en el mercado único, aprobada en el Pleno en febrero de 2022, explica cómo debe llevarse a cabo la recuperación económica de la pandemia de COVID-19 para mitigar de la forma más eficaz los efectos negativos sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios”.
b) Sobre la libre circulación de capitales
La correspondiente “Ficha temática sobre la Unión Europea” publicada por el Parlamento Europeo dice: “La libre circulación de capitales es una de las cuatro libertades fundamentales del mercado único de la Unión. No es solo la más reciente, sino que, gracias a la peculiaridad de incluir a terceros países, es también la más amplia. La liberalización de los flujos de capital ha avanzado gradualmente. Desde el inicio de 2004, como consecuencia del Tratado de Maastricht, se han prohibido las restricciones a los movimientos de capitales y a los pagos, tanto entre Estados miembros como con terceros países, si bien caben excepciones. Base jurídica: Artículos 63 a 66 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)”.
b) Una fusión prevista en el Capítulo II del Título II de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
En cuanto al Derecho español se refiere, interesa destacar que se trata de una fusión transfronteriza inversa mediante la absorción de la matriz española por la filial holandesa que se acomoda a lo dispuesto en el Capítulo II del Título II de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (arts.54 a 67) y, supletoriamente, las disposiciones que rigen la fusión en general (art.55). Item más, el Título V de la Ley 3/2009, regula el traslado internacional del domicilio social, comenzado por disponer, en su artículo 92 -sobre el “régimen jurídico del traslado internacional del domicilio social”- lo siguiente: “El traslado al extranjero del domicilio social de una sociedad mercantil española inscrita y el de una sociedad extranjera al territorio español se regirán por lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales vigentes en España y en este Título, sin perjuicio de lo establecido para la sociedad anónima europea”.
c) La sociedad absorbente FISE es una sociedad europea (Societas Europaea) domiciliada en los Países Bajos
La sociedad absorbente FISE es una es una sociedad europea (Societas Europaea) domiciliada en los Países Bajos que es la cabecera de los activos internacionales del Grupo Ferrovial. A estos efectos, conviene recordar que, en el Derecho español, la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, en su exposición de motivos decía: “I. El Reglamento (CE) n.° 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, impone, en su artículo 68, a los Estados miembros de la Unión Europea la obligación de adoptar todas aquellas disposiciones que sean precisas para garantizar la efectividad de las normas de aplicación directa que en él se contienen. Esta Ley tiene como objeto cumplir este específico mandato respecto de las sociedades europeas que se domicilien en España. II La sociedad anónima europea es una nueva forma social que se añade al catálogo de las reconocidas en los respectivos ordenamientos jurídicos, ampliando así la libertad de establecimiento en el territorio de la Unión Europea. Entre las distintas posibilidades de configuración, se ha optado por un modelo que, aunque orientado hacia las grandes sociedades, no impide el acceso a iniciativas de dimensión media o incluso de dimensión modesta”. Esta Ley fue refundida en sucesivas ocasiones, de modo tal que, en el Derecho vigente, el estatuto de la Sociedad Anónima Europea esta establecido en el Título XIII (arts.455 a 494) de la Ley de Sociedades de Capital ( texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010) que, en sus arts.467 a 470, contempla, precisamente, su «constitución por fusión».
d) Los Países Bajos es un Estado Miembro de la UE y no un “paraíso fiscal”. La paradójica asimetría de la lista de “paraísos fiscales” del Consejo de la UE y del Reino de España
Es evidente que los Países Bajos es un Estado Miembro de la UE y no un “paraíso fiscal”. Con ocasión de la referencia a esta materia, nos parece interesante ofrecer a nuestros lectores -siempre inteligentes y perspicaces- la paradójica asimetría de la lista de “paraísos fiscales” del Consejo de la UE y del Reino de España. En este sentido, les invitamos a comparar las respectivas listas de “paraísos fiscales” o “territorios no cooperadores a efectos fiscales” y sacar las deducciones pertinentes:
d.1) Las Conclusiones del Consejo de la UE sobre la lista revisada de la UE de países y territorios no cooperadores a efectos fiscales (2023/C 64/06; DOUE 21.2.2023 pág. C 64/17 y ss.) ofrece, en su ANEXO I la siguiente “Lista de la UE de países y territorios no cooperadores a efectos fiscales”: 1.Samoa Americana, 2. Anguila, 3. Las Bahamas, 4. Islas Vírgenes Británicas, 5. Costa Rica, 6. Fiyi, 7. Guam, 8. Islas Marshall, 9. Palaos, 10. Panamá, 11. Federación de Rusia, 12. Samoa, 13. Trinidad y Tobago, 14. Islas Turcas y Caicos, 15. Islas Vírgenes de los Estados Unidos y 16. Vanuatu.
d.2) La Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas (BOE núm. 35 del viernes 10 de febrero de 2023 Sec. I. Pág. 19503 y ss.) ofrece la lista siguiente: que son: 1. Anguila, 2. Bahréin, 3. Barbados, 4. Bermudas, 5. Dominica, 6. Fij, 7. Gibraltar, 8. Guam, 9. Guernsey, 10. Isla de Man, 11. Islas Caimán, 12. Islas Malvinas, 13. Islas Marianas, 14. Islas Salomón, 15. Islas Turcas y Caicos, 16. Islas Vírgenes Británicas 17. Islas Vírgenes de Estados Unidos de América, 18. Jersey, 19. Palaos, 20. Samoa, por lo que respecta al régimen fiscal perjudicial (offshore business), 21. Samoa Americana, 22. Seychelles, 23. Trinidad y Tobago y 24. Vanuatu.