Finalizábamos la entrada del pasado martes, 25 de octubre -dedicada a anunciar el VI Congreso Internacional de SEAIDA sobre “Sostenibilidad y Transparencia. El seguro y su Derecho en un nuevo contexto” que se celebraría los días 27 y 28 de octubre en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada- con el anuncio de que, en la segunda sesión de 28 de octubre, impartiríamos una ponencia acerca de “La Propuesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad” en la que desarrollaríamos las claves de esta propuesta de Directiva (Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 Bruselas 23.2.2022 / Ref. COM(2022) 71 final, 2022/0051 (COD), {SEC(2022) 95 final) que apuntamos en la entrada de este blog de 15.03.2022 sobre la “Sostenibilidad empresarial: Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. Propuesta de la Comisión Europea de 23 de febrero de 2022”. En esa entrada asumíamos el compromiso habitual de ofrecer a los lectores de este blog una síntesis de mi intervención. Como la fecha -afortunadamente- llegó y pudimos impartir la conferencia en la bellísima Capital Nazarí y tenemos la rara costumbre -insólita en los tiempos que corren- de cumplir la palabra dada; pasamos a sintetizar lo dicho entonces. Anuncio, igualmente, que el texto completo de mi ponencia se publicará en el próximo número de la Revista Española de Seguros que publica la SEAIDA y que recogerá las Actas del Congreso.
Presentación: la ubicación de la futura Directiva en el contexto de las dos megatendencias globales de la regulación financiera: la digitalización y la sostenibilidad
Inicié mi discurso ubicando la futura Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad en el contexto de las dos megatendencias globales que determinan la senda de la regulación financiera y que son la digitalización y la sostenibilidad; para, de inmediato, caracterizar la Propuesta como primer hito de la sostenibilidad empresarial, que -junto con la ambiental, corporativa y consumidora es una de las cuatro caras que ofrece la sostenibilidad en el Derecho de la Unión Europea (el lector interesado puede ver la entrada de este blog de 17.03.2022 sobre “Las cuatro caras de la sostenibilidad en la Unión Europea: empresarial, ambiental, corporativa y consumidora”).
Después, expuse los dos efectos regulatorios que esta ocasionando la eclosión de la normativa sobre sostenibilidad:
a) El primero y sustancial es que se imponen obligaciones crecientes a las empresas en materia de transparencia sobre los factores que la integran: ambiental, social y de gobierno corporativo (ASG). Y ello esta ocasionando una motorización legislativa -en muchos casos caótica- que deja sumidas a las sociedades mercantiles en un mar de incertidumbres jurídicas. Un ejemplo de ello -al que nos referiremos después- es la asignación de nuevos deberes de diligencia a los administradores de grandes sociedades -especialmente de SA cotizadas- para la aplicación efectiva de la futura Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad que se sumarán al catálogo ya de por si amplísimo que les asigna la LSC, el Código de Buen Gobierno y las numerosísimas y complejas leyes sectoriales y su responsabilidad civil en caso de incumplimiento dañoso.
b) El segundo efecto técnico-regulatorio de la eclosión de la normativa sobre sostenibilidad en la UE es la pérdida de significado del propio adjetivo sostenible y del sustantivo sostenibilidad como resultado del bastardeo de la mercancía que en todo mercado tiene su inflación hasta el punto de que podríamos decir que “cuando todo se califica de sostenible, nada quiere decir el adjetivo sostenible”. Y, como el lenguaje es el instrumento esencial de todo jurista, para evitar este efecto inflacionario perverso, los juristas debemos cuidar el uso preciso del lenguaje, a modo de bisturí, en a ordenación y la supervisión, en este caso, de la Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad.
Estructura de la ponencia: La regla del 9
Una vez presentada la ponencia, anuncié que nos disponíamos a estructurar su contenido conforme a la regla del 9 porque nos referiríamos a 3 aspectos generales, otros 3 estructurales y 3 funcionales.
A) Aspectos generales de la Propuesta de Directiva: contexto, objetivos y forma de operar
1. Contexto
Esta Propuesta se ubica entre los objetivos ambiciosos de la UE en favor de la colaboración de las empresas en la lucha contra el cambio climático, la gobernanza sostenible y el trabajo digno. En definitiva, la Propuesta afecta a los tres factores típicos de la sostenibilidad (ASG/ESG), si bien concentra su atención en los dos primeros (el ambiental y el social). En este sentido, la Comisión Europea -en el apartado I de la Exposición de Motivos– dice: “Desde el punto de vista regulatorio, esta extensión de los factores ASG se proyecta en las listas contenidas en el Anexo de la Directiva que especifican los impactos ambientales adversos y los impactos adversos sobre los derechos humanos relevantes para cubrir la violación de derechos y prohibiciones, incluidos los acuerdos internacionales de derechos humanos (Parte I, Sección 1), los convenios sobre derechos humanos y libertades fundamentales (Parte I Sección 2), y la violación de objetivos reconocidos internacionalmente y las prohibiciones incluidas en las convenciones ambientales (Parte II)”.
2. Objetivos
En este contexto, la Directiva busca establecer un “marco horizontal para fomentar la contribución de las empresas que operan en el mercado único al respeto de los derechos humanos y del medio ambiente en sus propias operaciones y a través de sus cadenas de valor, identificando, previniendo, mitigando y dando cuenta de sus efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente, y contando con una gobernanza, sistemas de gestión y medidas adecuados para este fin” (así lo señalael apartado I de su Exposición de Motivos).
3. Forma de operar: estímulos positivos y negativos
La racionalidad de la implantación del nuevo sistema de la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad por parte de la Directiva exige que se incentive a las empresas para adoptar las normas de conducta y cumplir las nuevas obligaciones que se le impondrán. Y los incentivos racionales pueden operar en un doble sentido: positivo y negativo.
a) Estímulos positivos: el beneficio recíproco para las empresas y los consumidores
Entre los incentivos racionales que operan como estímulos positivos destaca el beneficio recíproco para las empresas y los consumidores. En efecto:
a.1) En cuanto a las empresas, destacan las ventajas competitivas que obtendrán las empresas que adopten el nuevo sistema de la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. En este sentido, la Comisión Europea -en el apartado I de la Exposición de Motivos- “expone a continuación el beneficio recíproco que espera que producirá esta nueva norma: Para las empresas, aportará seguridad jurídica y condiciones de competencia equitativa”
a.2) En lo que se refiere a los consumidores, la Comisión Europea -en el apartado I de la Exposición de Motivos– dice: “para los consumidores y los inversores, aportará más transparencia”.
Dentro de los estímulos positivos para que las empresas adopten el nuevo sistema de la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad podemos incluir una serie de medidas que -en términos clásicos- podríamos calificar como de “fomento” presentes en el articulado de la Propuesta tales como: las previsiones sobre las “Cláusulas contractuales tipo” contenidas en el art.12; las previsiones sobre “Directrices” presentes en el art.13 y las “medidas de acompañamiento” previstas en el art.14.
b) Estímulos negativos: los efectos adversos
Entre los estímulos negativos de las empresas para que adopten el nuevo sistema de la diligencia debida en materia de sostenibilidad destacan los efectos adversos sobre los derechos de los trabajadores de los que la Propuesta convierte en sospechosas a las empresas. En este punto, la Comisión también parte de constatar -en el apartado I de la Exposición de Motivos- que “la actuación voluntaria no parece haber dado lugar a una mejora a gran escala en todos los sectores y, en consecuencia, se observan externalidades negativas de la producción y el consumo de la UE tanto dentro como fuera de la Unión. Algunas empresas de la UE se han asociado a efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente, también en sus cadenas de valor. Los efectos adversos incluyen, en particular, cuestiones de derechos humanos, como el trabajo forzoso, el trabajo infantil, la inadecuación de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, la explotación de los trabajadores, y repercusiones medioambientales, como las emisiones de gases de efecto invernadero, la contaminación, la pérdida de biodiversidad y la degradación de los ecosistemas”.
B) Aspectos estructurales de la Propuesta de Directiva
1. Las empresas
Las nuevas normas de diligencia debida se aplicarán tanto a las empresas radicadas en la UE como en terceros países y en distintos sectores. Hay que destacar que las pequeñas y medianas empresas (PYMES) no entran directamente en el ámbito de aplicación de esta propuesta
a) Tipos de empresas afectadas por el nuevo sistema de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad
a.1) Las empresas de la UE
La Propuesta afecta a dos grupos de empresas de la UE:
a.1.1) Empresas grandes del grupo 1 que abarcará a todas las empresas de responsabilidad limitada de la UE de tamaño y poder económico considerables (más de 500 empleados y más de 150 millones de euros en volumen de negocios neto en todo el mundo).
a.1.2) Empresas medianas cualificadas del grupo 2 que abarcará a otras empresas de responsabilidad limitada con actividades en sectores definidos de gran impacto y que no alcancen los dos umbrales del grupo 1, pero que tengan más de 250 empleados y un volumen de negocios neto de 40 millones de euros en todo el mundo. Para estas empresas, las normas empezarán a aplicarse dos años más tarde que para el grupo 1.
a.2) Las empresas de países terceros con actividades en la UE
Las empresas de países terceros resultarán afectadas por la futura Directiva cuando su umbral de volumen de negocios generados en la UE que se ajuste a los criterios de los grupos 1 y 2.
b) Actividades empresariales afectadas por el nuevo sistema de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad
En cuanto a la afectación de estas empresas, cabe distinguir los aspectos siguientes:
b.1) Actividades empresariales afectadas, porque la futura Directiva se aplicará a las actividades propias de la empresa, sus filiales y sus cadenas de valor (relaciones comerciales establecidas de forma directa o indirecta).
b.2) Aplicaciones genéricas del deber de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad que abarcarán un amplísimo menú de normas de conducta tales como integrar la diligencia debida en sus estrategias; determinar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente; prevenir o mitigar posibles efectos negativos; poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo; establecer y mantener un procedimiento de reclamación; supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida; y comunicar públicamente sobre diligencia debida.
b.3) Aplicaciones específicas del deber de diligencia debida de las empresas en cuanto a dos aplicaciones de la triada clásica de la sostenibilidad (ASG):
b.3.1) Factor Ambiental. Dice la Comisión Europea que la Directiva “ayudará a evitar los efectos negativos en el medio ambiente considerados en los principales convenios en materia de medio ambiente. Las empresas que entren en el ámbito de aplicación deberán adoptar las medidas adecuadas («obligación de medios»), teniendo en cuenta la gravedad y la probabilidad de los diferentes efectos, las medidas a disposición de la empresa en las circunstancias concretas y la necesidad de fijar prioridades”. Añade que “las empresas del grupo 1 deben contar con un plan para garantizar que su estrategia empresarial sea compatible con la limitación del calentamiento del planeta a 1,5 °C, de conformidad con el Acuerdo de París”.
b.3.2) Factor social. Así, en materia de la protección efectiva de los derechos humanos contemplados en los convenios internacionales. Por ejemplo, los trabajadores deben tener acceso a condiciones de trabajo seguras y saludables.
2. Los administradores
El impacto de la futura Directiva en el estatuto de los gestores de las empresas y, más en concreto, sobre el deber de diligencia de los administradores es uno de los aspectos más conflictivos de la Propuesta hasta el punto de que las críticas generalizadas de toda la doctrina europea por las externalidades que introduce en dicho deber de diligencia y los potenciales conflictos de intereses han llevado a que, en la tramitación reciente, se baraje la posibilidad de suprimir el art.25 de la Propuesta que dispone: “1. Los Estados miembros velarán por que, al cumplir su deber de actuar en el mejor interés de la empresa, los administradores de las empresas a las que se refiere el artículo 2, apartado 1, tengan en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de sostenibilidad, incluidas, cuando proceda, las consecuencias para los derechos humanos, el cambio climático y el medio ambiente a corto, medio y largo plazo. 2. Los Estados miembros se asegurarán de que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulen el incumplimiento de las obligaciones de los administradores se apliquen también a lo dispuesto en el presente artículo”.
Si proyectamos este precepto sobre la redacción vigente de los arts.225, 226 y 227 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba su texto refundido) verificamos la difícil convivencia de los intereses externos de sostenibilidad que deberán tomar en consideración los administradores con los deberes previstos en el Capítulo III de la LSC regulador de “los deberes de los administradores”, y, en concreto, su “deber general de diligencia”; la “protección de la discrecionalidad empresarial” en sud decisiones y su “deber de lealtad”.
3. Los consumidores
Resulta pertinente recordar que la Comisión Europea -en el apartado I de la Exposición de Motivos- “expone el beneficio recíproco que espera que producirá esta nueva norma: Para las empresas, aportará seguridad jurídica y condiciones de competencia equitativa; y, para los consumidores y los inversores, aportará más transparencia”.
Además, es extremadamente relevante constatar que la Comisión Europea quiere garantizar la efectividad de la futura Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad mediante un esquema típico de la responsabilidad -civil, administrativa o penal– cuando afirma, en la presentación de esta Propuesta, que “las víctimas tendrán la oportunidad de emprender acciones legales por los daños y perjuicios que podrían haberse evitado con medidas adecuadas de diligencia debida”.
C) Aspectos funcionales de la Propuesta de Directiva
1. La relación de causalidad normativa
Estos aspectos funcionales operan conforme a la relación de causalidad normativa propia de todo sistema jurídico que consiste en la imposición de deberes de diligencia empresarial en materia de sostenibilidad y de consecuencias de su incumplimiento. Esta relación de causalidad normativa se manifiesta en el art.1 de la Propuesta cuando señala que el objeto de la Directiva consiste en establecer las normas sobre dos aspectos vinculados causalmente que son: “Las obligaciones que incumben a las empresas en relación con los efectos adversos, reales y potenciales, sobre los derechos humanos y el medio ambiente de sus propias actividades, de las actividades de sus filiales y de las actividades de la cadena de valor de las entidades con las que dichas empresas mantengan una relación comercial establecida” y “la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de esas normas”.
A esta relación esencial se añades tres “colchones de seguridad normativos” que son:
a) La reevaluación periódica al menos cada doce meses.
b) El mínimo garantizado en el sentido de que la Directiva “no podrá constituir una causa de disminución del nivel de protección de los derechos humanos, del medio ambiente o del clima contemplado por la legislación de los Estados miembros” en el momento de su adopción.
c) Su carácter subsidiario en el sentido de que la Directiva “se entenderá sin perjuicio de las obligaciones en materia de derechos humanos, protección del medio ambiente y lucha contra el cambio climático que se establecen en otros actos legislativos de la Unión. Si las disposiciones de la presente Directiva entrasen en conflicto con alguna disposición de otro acto legislativo de la Unión que persiga los mismos objetivos y establezca obligaciones más amplias o específicas, las disposiciones de ese otro acto legislativo de la Unión prevalecerán, en lo que respecta a la materia del conflicto, y se aplicarán a esas obligaciones específicas”.
2. El “círculo virtuoso” de la diligencia debida empresarial en materia de sostenibilidad
El artículo 4 de la Propuesta se refiere a la “Diligencia debida” diciendo que “Los Estados miembros velarán por que las empresas ejerzan la diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente conforme a lo establecido en los artículos 5 a 11 (en lo sucesivo, «la diligencia debida»), a través de las acciones siguientes: a) integración de la diligencia debida en sus políticas, de conformidad con el artículo 5; b) detección de los efectos adversos reales o potenciales, de conformidad con el artículo 6; c) prevención y mitigación de los efectos adversos potenciales, eliminación de los efectos adversos reales y minimización de su alcance, de conformidad con los artículos 7 y 8; d) establecimiento y mantenimiento de un procedimiento de denuncia, de conformidad con el artículo 9; e) supervisión de la eficacia de su política y sus medidas de diligencia debida, de conformidad con el artículo 10; f) organización de una campaña de comunicación pública sobre diligencia debida, de conformidad con el artículo 11”.
Por lo tanto, las empresas deberán prevenir los efectos adversos potenciales, detectarlos cuando se produzcan y solventarlos en esas situaciones (arts.6, 7 y 8).
3. La supervisión de la diligencia debida empresarial en materia de sostenibilidad
a) La supervisión privada por las propias empresas afectadas
Esta supervisión privada por las propias empresas afectadas se manifiesta en la Propuesta de dos maneras:
a.1) Mediante la integración de la diligencia debida en las políticas de las empresas (art.5)
a.2) Mediante las evaluaciones periódicas de sus propias operaciones y medidas, de las de sus filiales (art.10).
2. La supervisión pública por las autoridades de control
Esta supervisión pública se realizará por las autoridades de control, con las competencias y los recursos adecuados para desempeñar las funciones que les atribuye la Directiva, incluida la facultad de solicitar información y de llevar a cabo investigaciones en relación con el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha Directiva (arts. 17 y 18); creándose una Red Europea de Autoridades de Control (art.21).
4. Las consecuencias del incumplimiento empresarial de la diligencia debida en materia de sostenibilidad
1. Responsabilidad administrativa
La Propuesta construye este régimen de la responsabilidad administrativa por incumplimiento empresarial de la diligencia debida en materia de sostenibilidad en forma periódica que pasa por las tres etapas siguientes de intensidad creciente:
a) Las denominadas “inquietudes fundadas” que obligarán a los Estados miembros a velar “por que toda persona física y jurídica tenga derecho a exponer sus inquietudes fundadas a cualquier autoridad de control cuando tenga motivos para creer, a partir de circunstancias objetivas, que una empresa está incumpliendo las disposiciones nacionales adoptadas en virtud de la presente Directiva” (art.19)
b) El procedimiento de denuncia que obligará a los Estados miembros a velar “por que las empresas ofrezcan a las personas y organizaciones enumeradas en el apartado 2 la posibilidad de presentar denuncias cuando alberguen inquietudes legítimas en cuanto a los efectos adversos, reales o potenciales, sobre los derechos humanos y el medio ambiente de sus propias actividades, las actividades de sus filiales y sus cadenas de valor” (art.9).
c) La imposición de sanciones que obligarán a los Estados miembros a establecer “el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales aprobadas en virtud de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su ejecución. Tales sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias” (art..20).
2. Responsabilidad civil
La Propuesta construye el régimen de la responsabilidad civil por incumplimiento empresarial de la diligencia debida en materia de sostenibilidad sobre la base de los tres requisitos cásicos del régimen de responsabilidad contractual y extracontractual que son: el incumplimiento de una obligación, el daño causado en forma de daño emergente o lucro cesante y la relación de causalidad eficiente entre ambos factores.
En efecto, el artículo 22 regula la responsabilidad civil diciendo que “Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas son responsables por daños y perjuicios si: a) incumplen las obligaciones establecidas en los artículos 7 y 8, y b) como consecuencia de ese incumplimiento, se produce algún efecto adverso que debería haber sido identificado, prevenido, mitigado, eliminado o minimizado en cuanto a su alcance mediante la aplicación de las medidas adecuadas que se establecen en los artículos 7 y 8, y ese efecto ha ocasionado daños”.
La racionalidad lógico-jurídica del sistema se complica cuando vemos que el apartado 2 introduce una excusa absolutoria o “puerto seguro” cuando añade: “No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros se asegurarán de que cuando una empresa haya adoptado las medidas a las que se refieren el artículo 7, apartado 2, letra b), el artículo 7, apartado 4, o el artículo 8, apartado 3, letra c), y el artículo 8, apartado 5, esa empresa no sea responsable de los daños causados por un efecto adverso resultante de las actividades de un socio indirecto con el que tenga una relación comercial establecida”.
Y la lógica jurídica se tambalea definitivamente cuando ese mismo precepto añade una excepción a la excepción, dejando “en la ardiente oscuridad” o “al pairo” en medio de la tempestad potencial (en términos marineros, esto es, fuera de los “puertos seguros”) a las empresas cuando dice: “a menos que, dadas las circunstancias del caso, no fuera razonable esperar que las medidas efectivamente adoptadas, incluidas las relativas a la comprobación del cumplimiento de las normas, resultasen adecuadas para prevenir, mitigar, eliminar o minimizar el alcance de los efectos adversos”.