En esta entrada nos ocuparemos de exponer uno de los aspectos más importantes y complejos del nuevo sistema concursal, preconcursal y paraconcursal establecido por la Ley 16/2022; cual es la inserción de las crisis de solvencia de las entidades financieras en el contexto de soluciones jurídicas para las crisis de solvencia de las empresas. De este modo, continuamos transitando la senda de comentarios sintéticos sobre determinados aspectos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (BOE núm. 214 de 6 de septiembre de 2022 Sec. I. Págs. 123682 a 123851) que iniciamos con las dos precedentes de los días 9 y 14 del mes en curso en las que nos referimos, respectiva y sucesivamente, a la estructura básica del nuevo sistema concursal y al origen de Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que se ubica en la necesaria trasposición de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (Directiva (UE) 2019/1023).
Las entidades financieras y, particularmente, los bancos como acreedores y como deudores en el nuevo sistema concursal
Resulta evidente que las entidades financieras y, particularmente, los bancos ocupan una posición central en todo sistema concursal o preconcursal; donde pueden aparecer en dos posiciones:
a) La más habitual es que comparezcan como los principales acreedores de todo tipo de empresas (grandes, PYMES o microempresas) que pueden facilitar los acuerdos con las empresas deudores en las sucesivas fases de las soluciones de la insolvencia (reestructuración temprana, refinanciación y convenios concursales).
b) Lo anterior no es óbice para que las entidades financieras y, particularmente, los bancos puedan ocupar la posición de deudores insolventes. Hipótesis excepcional, pero extremadamente peligrosa para el sistema económico en su conjunto.
En esta entrada nos ocuparemos de esta segunda perspectiva.
El régimen especial de las entidades financieras como deudores en el nuevo sistema concursal
Las entidades financieras (empresas de seguros o de reaseguros, entidades de crédito, empresas de inversión u organismos de inversión colectiva, etc.), en calidad de deudores, tienen un régimen especial en cada uno de los tres tipos de instituciones jurídicas de solución de las crisis empresariales que establece el texto refundido de la Ley Concursal, tras su reforma por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que son: el preconcurso, el concurso y el procedimiento especial para microempresas (a ello nos referimos en la entrada del pasado 9 de septiembre sobre “El nuevo sistema concursal. La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (1): Estructura básica”). Este régimen especial se traduce en tres soluciones:
a) La especialidad en su concurso porque las entidades financieras identificadas en el art.578 del TRLC quedan sometidas a las especialidades que para el concurso de acreedores se hallen establecidas en su legislación específica identificada en el mismo precepto.
b) La exclusión expresa del preconcurso (art.583 TRLC).
c) La exclusión implícita -por falta de coincidencia subjetiva- del procedimiento especial para microempresas establecido en el Libro tercero segundo del TRLC (arts.685).
Este régimen especial de las entidades financieras refleja la solución de la Directiva (UE) 2019/1023 que presenta, como uno de sus criterios subjetivos, el de la exclusión preferentemente financiera. En la entrada del 14 de septiembre pasado sobre “El nuevo sistema concursal. La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (2): Origen. La Directiva (UE) 2019/1023” señalamos al respecto: “En este sentido, las especialísimas características de las empresas que desarrollan una actividad financiera lleva a excluir del ámbito de aplicación de la Directiva a los deudores que son empresas de seguros y de reaseguros, entidades de crédito, empresas de inversión, organismos de inversión colectiva, entidades de contrapartida central, depositarios centrales de valores y a otras entidades financieras. La razón de su exclusión responde a que estos tipos de deudores están sujetos a regímenes especiales y las autoridades nacionales de supervisión y de resolución disponen de amplias competencias de intervención en relación con ellos. Es por ello por lo que los Estados miembro deben poder excluir, además, a otras entidades financieras que prestan servicios financieros sujetos a regímenes y competencias de intervención comparables (Cdo.19)”.
La regulación especial de las crisis económicas de las entidades financieras en el artículo 578 del TRLC
La regulación especial de las crisis económicas de las entidades financieras resulta particularmente compleja porque abarca —mediante normas dispersas en diferentes leyes y reglamentos— tanto los procedimientos concursales como los procedimientos administrativos de reestructuración y resolución que tienen carácter pre-concursal o para-concursal. Es por ello por lo que el artículo 578 del TRLC resulta de gran utilidad ya que sirve como «plano general» u «hoja de ruta» de aquella regulación especial. En concreto, vemos como el contenido de esta Disposición es triple porque comprende:
a) Primero las normas —presentes en el propio TRLC y en otras normas de la «legislación especial» citada en el apartado 2 de su artículo 578— que regulan, en sentido estricto, los concursos de las entidades financieras citadas (valgan como ejemplos la Disp. Adic. 14ª de la Ley 11/2015 sobre el régimen aplicable al concurso de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión o el art. 168 de la Ley 20/2015 sobre procedimientos concursales de las entidades aseguradoras).
b) Segundo, las normas de la «legislación especial» mencionada en el apartado 2 de este artículo 578 del TRLC regulan intervenciones administrativas específicas sobre aquellas entidades financieras (procesos de revocación de sus autorizaciones administrativas; disolución voluntaria o administrativa; liquidación autónoma u operada por entes administrativos como el Consorcio de Compensación de Seguros, etc.). En este sentido cabe citar, como ejemplos, las medidas de actuación temprana y de resolución sobre las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión que se establecen en la Ley 11/2015 o las medidas de control especial, revocación de la autorización administrativa, etc. sobre las entidades aseguradoras que se establecen en los Títulos VI y VII de la Ley 20/2015.
c) En tercer y último lugar, las normas de la «legislación especial» mencionada en el apartado 2 de este artículo 578 del TRLC establecen también efectos especiales de firmeza de determinadas operaciones financieras que resultan inatacables cuando se producen concursos tanto de las entidades financieras citadas como de otras personas físicas o jurídicas implicadas. En consecuencia, la «legislación especial» afecta —conforme al apartado 3— a personas físicas o jurídicas implicadas en las operaciones financieras reguladas que actúan como contrapartes de las entidades financieras, sin necesidad de que ellas mismas tengan esta condición (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver nuestro estudio sobre «Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: la Ley 11/2015», publicado en La Ley Mercantil núm. 16, Sección banca y seguros, 2015).
Las crisis económicas y los concursos entidades financieras (en particular, de bancos) como hipótesis muy poco probables, pero muy peligrosas
En todo caso, desde el punto de vista sustancial, conviene recordar que las crisis económicas en general y los concursos en particular de entidades financieras (en particular, de entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras) son hipótesis muy poco probables, pero muy peligrosas:
a) Son hipótesis muy poco probables porque existe un régimen especial de supervisión pública administrativa encaminado, principalmente, a garantizar la solvencia de tales entidades financieras y evitar, por lo tanto, que incurran en las situaciones de insolvencia que den origen al concurso; e, incluso, cuando incurran en tales situaciones, proceder a su liquidación administrativa preferente al concurso. La existencia de estos mecanismos de supervisión pública ha justificado la exclusión de estas entidades financieras del ámbito de aplicación del Reglamento CE 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia en su art. 1.2 (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver nuestro estudio sobre «Saneamiento, liquidación y concurso de entidades aseguradoras»¸ en AAVV, Estudios sobre la Ley Concursal, en Libro homenaje a Manuel Olivencia Ruiz, Madrid 2005, pp. 5693 y ss.).
La observación anterior no nos impide constatar que la crisis financiera global desatada desde el año 2008 ha incrementado notabilísimamente el riesgo de que una de aquellas entidades financieras —por mucha vigilancia administrativa a la que estén sometidas— se deslice hacia una situación de insolvencia actual o potencial que pueda conducirla a una liquidación administrativa o a un concurso voluntario o necesario. Y la experiencia de la crisis del sector de las cajas de ahorro en nuestro país es un lamentable ejemplo de estas crisis, impensables, con este grado de extensión e intensidad, hasta hace bien pocos años.
En este sentido, tienen un gran interés las consideraciones que se realizan en el Fundamento de Derecho Tercero y siguientes del Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, de 25 de marzo de 2015, que declaró en concurso voluntario a Banco de Madrid, S.A.U. sobre el hecho de que el sistema de supervisión y control público de la solvencia de los intermediarios financieros hace que pueda parecer sorprendente que lleguen a incurrir en el presupuesto objetivo del concurso y que esa insolvencia, cuando acaece, pueda suscitar dudas razonables sobre la diligencia de la supervisión realizada por las autoridades públicas, salvo, claro está, en los casos de flagrante ocultamiento de la realidad económica, por ejemplo, de un banco por parte de sus administradores (ocultamiento igualmente difícil de concebir ante una supervisión pública diligente).
b) En segundo lugar, decimos que son hipótesis muy peligrosas porque, cuando acaecen, pueden dañar los intereses legítimos de miles de clientes, inversores o asegurados.
Es precisamente, a la vista de los enormes riesgos que para los intereses públicos y privados comportan las crisis económicas en general y los concursos en particular de entidades financieras, cuando el legislador dicta una regulación especial de las crisis económicas de aquellas entidades financieras —reflejada en el artículo 578 del TRLC— cuya finalidad consiste, primero, en proteger a los clientes de aquellas entidades (ahorradores, inversores y asegurados) que ven sus legítimos intereses económicos seriamente afectados cuando las mismas caen en situaciones de insolvencia que les impiden cumplir las obligaciones asumidas frente a ellos (art. 2.2 TRLC); y, segundo, en proteger al mercado financiero en general, que precisa de la firmeza de las transferencias, compensaciones y liquidaciones que en él se realizan, para que el concurso de una entidad financiera no cause inestabilidad sobre las operaciones ejecutadas en firme.
La regulación especial de las crisis económicas de las entidades financieras afecta, en primer lugar, a las principales entidades financieras referidas en el apartado 1 del artículo 578 del TRLC que son las entidades de crédito —bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito— y las entidades legalmente asimiladas, como, por ejemplo, los establecimientos financieros de crédito (art. 1 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, LOSSEC, y art. 6 Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial); las empresas de servicios de inversión que pueden ser sociedades de valores, agencias de valores, sociedades gestoras de carteras y empresas de asesoramiento financiero (art. 143 Texto Refundido de la LMV aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, TRLMV); las entidades aseguradoras que pueden adoptar las formas de sociedades anónimas de seguros, mutuas de seguros a prima fija o variable, cooperativas de seguros a prima fija o variable y mutualidades de previsión social (arts. 6 y 27 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, LOSSEAR); las entidades miembros de mercados oficiales de valores (art. 69 TRLMV); y las entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores (art. 99 y 105 TRLMV).
Cabe añadir que la regulación especial de las crisis económicas de las entidades financieras afecta, en segundo lugar, a las personas físicas o jurídicas implicadas en determinadas operaciones financieras legamente previstas. Así, cuando el apartado 3 del artículo 578 del TRLC dice que «las normas legales mencionadas en el apartado anterior se aplicarán con el alcance subjetivo y objetivo previsto en las mismas a las operaciones o contratos que en ellas se contemplan» debe interpretarse —a la luz de los efectos colaterales indeseables que parece querer atajar— en el sentido de que la firmeza de las operaciones financieras reguladas en aquellas normas especiales citadas en el apartado 2 y, en particular, de las obligaciones, transferencias, compensaciones y liquidaciones derivadas de las mismas se mantendrá en el caso de que se declare el concurso de cualquier persona natural o jurídica que haya intervenido en ellas, tanto si es una de las entidades financieras enumeradas en el artículo 178 del TRLC como si no lo es.
Por último, debemos referirnos a un ejemplo paradigmático de las consecuencias dañinas que para el sistema financiero tiene una crisis de liquidez transmutada en crisis de solvencia cual es el caso de la intervención del Banco Popular, desde el 7 de junio de 2017, mediante el Mecanismo único de Resolución europeo (MUR), actuando a través de la JUR y el FROB, que se articuló a través de dos instrumentos de resolución consistentes: primero, en la amortización y conversión de los instrumentos de capital para la absorción de pérdidas y, segundo, en la venta de negocio de la entidad a Banco Santander (conforme a los arts. 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014) (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver nuestro estudio sobre «La crisis del Banco Popular: estado de la cuestión», Libro Homenaje al Profesor Ubaldo Nieto de Alba, Volumen III. Estudios Jurídicos, Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2020, pp. 257-281).