El Libro primero del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (BOE núm. 263 del miércoles 3 de noviembre de 2021, Sec. I. Pág. 133204 y ss.) regula el nuevo mercado de bonos garantizados mediante la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados. La importancia de esta nueva regulación para el mercado financiero español nos lleva a dar cuenta de ella en ese blog, ofreciendo una apretada síntesis de su contenido en esta entrada, donde trataremos de sus aspectos generales; y en las dos siguientes, en las que expondremos la estructura y el funcionamiento de este nuevo mercado de bonos garantizados.
1. Contexto económico: La importancia económica del mercado hipotecario español y de los bonos garantizados por hipotecas en un contexto favorable
1.1. La importancia económica del mercado financiero internacional y español de bonos garantizados
Conviene enmarcar la nueva regulación del mercado de bonos garantizados por el Real Decreto-ley 24/2021 dentro de su contexto económico nacional e internacional. Así:
a) En primer lugar, en los mercados financieros internacionales, los bonos garantizados (“covered bonds”) han sido una fuente de captación de recursos muy relevante para las entidades de crédito. Para cumplir esta función, estos instrumentos financieros deben reunir un conjunto de características estructurales favorables para todas las partes implicadas; de tal modo que se genere un “círculo virtuoso” que depare ventajas:
a.1) Para los inversores, la característica fundamental de los bonos garantizados es que presentan un conjunto de activos de cobertura que garantizan el pago de principal e intereses a sus tenedores. Esta elevada calidad crediticia de los activos de cobertura atrae a inversores -minoristas e institucionales- demandantes de instrumentos financieros de bajo riesgo.
a.2) Por las entidades emisoras, presentan un reducido coste de emisión y su carácter de activos elegibles como garantía para las operaciones de obtención de liquidez del Eurosistema.
b) En segundo lugar, dentro del mercado financiero español, en función de la clase de activos primarios que se integren en su conjunto de cobertura, los bonos garantizados se presentan como valores hipotecarios en forma de cédulas o de bonos.
1.2. Una feliz coincidencia: la nueva regulación de los bonos garantizados por hipotecas en un contexto favorable
Dicho lo anterior, debemos resaltar que la nueva regulación del mercado de bonos garantizados por el Real Decreto-ley 24/2021 movida en sentido estricto por obligaciones imperiosas, por urgentes y necesarias, de transposición de normativa de la UE (en concreto, de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados) coincide, en el tiempo, con una explosión de las hipotecario que se detecta a finales de este año 2021 cuando los préstamos para vivienda marcan máximos desde marzo de 2011 tras superar el parón del COVID-19. Así, en septiembre (último mes con cómputos disponibles), se firmaron 42.547 hipotecas, cuando los últimos siete meses no se había siquiera superado la barrera de las 40.000, según el Instituto Nacional de Estadística (INE). Lo que nos obliga a retrotraernos, para encontrar una cifra superior, al mes de marzo de 2011, con 42.982 préstamos para vivienda.
2. Contexto regulatorio: El marco regulatorio general del nuevo mercado de bonos garantizados dentro del Real Decreto-ley 24/2021
La nueva regulación del mercado de bonos garantizados dentro del Real Decreto-ley 24/2021 se integra de tres modificaciones normativas:
a) La modificación normativa central, compuesta por su Libro Primero que se ocupa de la “Transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados y por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2014/59/UE”.
b) Dos modificaciones normativas complementarias que son:
b.1) La modificación del Código Civil por la Disposición final primera que reforma el artículo 1922 que enumera una relación de créditos preferentes con relación a determinados bienes muebles del deudor (los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de bienes muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los mismos; los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor; los garantizados con fianza de efectos o valores, constituida en establecimiento público o mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma; etc.) y del artículo 1923 que enumera una relación de créditos preferentes con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor (los créditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la última anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos; los créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos años; y, si fuere el seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido; los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción; etc.).
b.2) La modificación del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo por su Disposición final cuarta que lo modificó, en concreto, en dos aspectos:
b.2.1) Añadiendo un punto 7.º al artículo 270 que dice: “7.º Los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme al Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, hasta donde alcance su valor”.
b.2.2) Además, se dio nueva redacción al artículo 578 sobre el “Régimen especial del concurso de acreedores” en los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, así como de entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores, que se regirán según las especialidades que para el concurso de acreedores se hallen establecidas en su legislación específica, precisando dicho precepto que disposiciones integran dicha legislación especial (el lector interesado puede consultar (el lector puede consultar nuestra “Guía Concursal”, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid 2020; así como nuestro “Comentario a la sección 3ª del capítulo II del Título XIV del Libro Primero (artículo 578) del Texto refundido de la Ley Concursal. De las especialidades del concurso de entidades de crédito, de empresas de servicios de inversión, de entidades aseguradoras, de entidades que sean miembros de mercados regulados y de entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores” dentro del Comentario a la Ley Concursal. Texto refundido de la Ley Concursal, (dir. Pulgar, J.). Ed. Wolters Kluwer La Ley, 2ª ed., Madrid 2020, Tomo I, pp. 2321 a 2339) (a esta modificación nos referimos en la entrada de 7 de diciembre sobre “La moratoria del deber de solicitar concurso de acreedores hasta el 30 de junio de 2022 y la indisolubilidad de las sociedades de capital insolventes hasta 2023 por el Real Decreto-ley 27/2021: Consecuencias jurídicas y económicas”).
3. La entrada en vigor de la nueva regulación el 8 de julio de 2022
Una vez expuesto el contexto de la nueva regulación del mercado de bonos garantizados, debemos destacar que entrará en vigor el 8 de julio de 2022. La explicación de este decalaje temporal -especialmente sorprendente cuando de un Real Decreto-ley se trata, porque la naturaleza del instrumento utilizado responde constitucionalmente a razones de “urgente” necesidad- viene de la mano, en el epígrafe II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2021, de la coincidencia con la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2019/2160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013 en lo que respecta a las exposiciones en forma de bonos garantizados que confiere un tratamiento prudencial privilegiado a exposiciones en bonos garantizados que cumplan con los requisitos de la Directiva (UE) 2019/2162.
4. Antecedentes: la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario
El mercado hipotecario de bonos garantizados se regulaba en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que la desarrolla. En dicha norma se recogían distintos instrumentos como son las cédulas, los bonos y las participaciones hipotecarias, siendo el instrumento de mayor popularidad en el mercado las cédulas hipotecarias. Procede destacar la importancia que en el mercado financiero español han tenido y mantienen los Fondos de Titulización Hipotecaria que se definieron legalmente como «agrupaciones de participaciones hipotecarias» (art. 5º1 Ley 19/1992). Estas últimas son, como hemos dejado indicado, valores que representan los derechos que el emisor –que es una entidad participante en el mercado hipotecario– transmite a su titular (partícipe) sobre un crédito hipotecario de su cartera, expresándose la parte cedida en términos de un porcentaje sobre el crédito participado (art. 63.1 RMH) El lector interesado puede consultar al respecto nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), pp. 437 y ss. sobre los Fondos de Titulización de Activos en general y de los Fondos de Titulización Hipotecaria en particular y nuestro estudio sobre las Instituciones Financieras para la mejora del mercado inmobiliario: los Fondos de Titulización (en particular, los Fondos de Titulización Hipotecaria) y las Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliarias (en particular, los Fondos de Inversión Inmobiliaria), publicado en la RDMV n.º 3 (2008), pp. 37 a 58).
5. La procedencia europea: Transposición de la Directiva (UE) 2019/2162
El propio título del Libro Primero del RDL 24/2021 manifiesta que la nueva regulación del mercado de bonos garantizados es fruto de la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados y por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2014/59/UE. Esta Directiva (UE) 2019/2162 forma parte de un paquete legislativo que incluye el Reglamento (UE) 2019/2160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por el que se modifica el Reglamento (UE) 575/2013 en lo que respecta a las exposiciones en forma de bonos garantizados.
La Directiva (UE) 2019/2162 aborda distintos aspectos muy vinculados a las condiciones de emisión de los bonos garantizados y en línea con la recomendación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico: quién puede ser emisor, cuáles son las características que debe presentar el conjunto de cobertura, cuáles son las reglas aplicables en caso de concurso del emisor, el organismo de control del conjunto de cobertura, y a la obligación de disponer de un colchón de liquidez. Se trata de una directiva de armonización mínima, que define principios sobre los que los Estados miembros deben construir su normativa nacional.
6. Objeto y ámbito de aplicación de la nueva regulación del mercado de bonos garantizados
6.1. Objeto
La nueva regulación establecida en el RDL 24/2021 tiene por objeto “regular el régimen de emisión y supervisión de los bonos garantizados, estableciendo sus características, las obligaciones de información y los mecanismos de protección a los inversores”. En concreto, el Libro primero del RDL 24/2021 se estructura en ocho títulos que incluyen tres grandes áreas regulatorias que son:
a) El establecimiento de unos principios comunes a los bonos garantizados
b) Las especialidades de los distintos tipos de bonos garantizados.
c) La intervención pública a lo largo de la vida de estos bonos.
6.2. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de la nueva regulación abarcara dos tipos de emisiones de bonos garantizados dependiendo de su localización (art.1.2):
a) Las realizadas en España por parte de entidades de crédito establecidas en España, incluido el Instituto de Crédito Oficial
b) Las realizadas fuera de España por entidades de crédito españolas cuando dichas emisiones se realicen con sujeción expresa a esta normativa (art.1).
Nota adicional:
El lector de este blog puede consultar la entrada del pasado día 10 de noviembre -titulada “El Real Decreto-ley 24/2021 (1): Aspectos generales”- en la que dimos comienzo a una serie de ellas comentando los impactos más notables de este RDL 24/2021 en la normativa mercantil y financiera que comenzamos por ofrecer una síntesis de su incidencia en la regulación del consumo con las dos entradas publicadas los días 17 y 18 de noviembre de 2021 -de las que CESCO dio cuenta en su boletín- sobre “El Real Decreto-ley 24/2021 (2): Su incidencia en la regulación del consumo”.
Aprovecho la ocasión para anunciar que mañana, día 14 de diciembre de 2021, participaré en el Seminario 1 sobre “vivienda y mercado” que organiza el Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha, dirigido por mi amigo y compañero Ángel Carrasco Perera, Catedrático de Derecho Civil en esa Universidad y que se celebrará en Toledo (Sala de Prensa del Edificio San Pedro Mártir), con una ponencia sobre “Nuevos bonos, cédulas, participaciones, certificados hipotecarios: la perspectiva del consumidor”