El pasado martes día 15 anunciaba en este blog -en la entrada titulada “La protección del consumidor en el nuevo ecosistema digital y sostenible. Ponencia el 17 de marzo de 2021 en el I Congreso Internacional de Derecho de la Unión Europea Universidad de La Laguna”- la ponencia que me disponía a impartir telemáticamente.
La fecha llegó, como siempre ocurre, afortunada e irremisiblemente; y pude impartir la ponencia, interpretando -al modo de la magistral obra de Antonín Dvorak- una “sinfonía de la protección del inversor en el nuevo mundo financiero” y, como anuncié y viene siendo práctica habitual de este blog, ofrezco una síntesis de su contenido.
Dividimos nuestra ponencia en tres grandes apartados:
A) EL CONTEXTO DE LA CRISIS DEL COVID 19
En primer lugar, delimite el nuevo contexto que condiciona las técnicas de protección del inversor, comenzando por el incremento exponencial de riesgos de fraudes informáticos masivos de inversores detectados por las autoridades de supervisión financiera (CNMV y Banco de España) a resultas de la crisis del COVID 19.
a) Presupuestos elementales de la protección del inversor
Para no pecar de adanista, comencé por recordar los presupuestos elementales de la protección del inversor como uno de los principios rectores del Derecho del mercado de valores por el que debe velar la CNMV conforme al artículo 17 de la LMV. En este sentido, nuestro modelo de regulación de aquel mercado señala que, al final de la «cadena alimenticia» de los instrumentos financieros y valores negociables, encontramos a un sujeto, persona física o jurídica, que los adquiere originaria o derivativamente y los enajena; (o, cuando menos, los puede enajenar. La diferencia consiste en que, mientras la adquisición se debe producir en todo caso para ser considerado inversor, no siempre el inversor enajena los valores adquiridos (así, por ejemplo, cuando aguarda la amortización de las obligaciones adquiridas conforme al art. 430 LSC). Este adquirente o enajenante de los instrumentos financieros y valores negociables es quien, en definitiva, permite el funcionamiento del mercado de valores, porque sin su impulso de adquisición, no se produciría la canalización del ahorro hacia la inversión productiva, función económica esencial del sistema financiero en general y del mercado de valores en particular.
La existencia dispersa y atomizada de los inversores (especialmente, individuales), frente a la concentración tanto de los canales de producción (a través de un número relativamente escaso de emisores significativos de valores) como de los de distribución (a través de un número igualmente escaso y finito de intermediarios bancarios o independientes), hace que, en términos económicos, los primeros se sitúen en una posición de neta inferioridad respecto de los segundos, salvo excepciones, cada vez más importantes, como la de los inversores institucionales. De ahí que el Estado, haciendo uso de su poder regulador, deba promulgar normas que, mediante medidas desiguales de protección del inversor, restablezca en términos reales la igualdad. Por lo anterior, el Derecho positivo realiza una distribución asimétrica de derechos y deberes entre los tres sujetos indicados imponiendo, por regla general, deberes a los emisores y a los intermediarios y atribuyendo derechos —complementarios de los anteriores— a los inversores (el lector interesado puede ampliar conocimientos sobre la protección del inversor consultando nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed. Iustel, Madrid 2015, pág.342 y ss.).
b) La nueva noción de “persona consumidora vulnerable” y la protección del consumidor digital o del inversor financiero
Procede hacer mención, en este punto al Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica publicado en el BOE Núm. 17 miércoles 20 de enero de 2021 Sec. I. Pág. 4782 y ss. porque puede ser relevante para la protección del consumidor digital o el inversor financiero ya que modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre en tres sentidos:
a) Desdobla, en su artículo 3, los conceptos de consumidor y usuario y de persona consumidora vulnerable diciendo: “1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.
b) Establece una protección reforzada de las personas consumidoras vulnerables cuando su art.8.3 dice que “gozarán de una especial atención, que será recogida reglamentariamente y por la normativa sectorial que resulte de aplicación en cada caso. Los poderes públicos promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad, con arreglo a la concreta situación de vulnerabilidad en la que se encuentren, tratando de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos”.
c) Introduce la noción de sectores complejos -entre los que podría estar el mercado financiero o determinados sectores del mismo (por ejemplo, los mercados de criptoactivos)- en los que las personas consumidoras vulnerables merecerán una especial protección. Y lo hace añadiendo un apartado 3 en el artículo 17 con la siguiente redacción: ”En el cumplimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores, se prestará especial atención a aquellos sectores que, debido a su complejidad o características propias, cuenten con mayor proporción de personas consumidoras vulnerables entre sus clientes o usuarios, atendiendo de forma precisa a las circunstancias que generan la situación de concreta vulnerabilidad”.
Respecto de esta reforma que distingue entre consumidor y usuario y persona consumidora vulnerable se nos plantea la siguiente duda sobre los efectos colaterales de una voluntad bienintencionada de sobreprotección que podemos manifestar a modo del silogismo siguiente: Si el consumidor o usuario es una persona vulnerable por definición a la vista de su posición económicamente débil respecto del empresario; y si se crea una nueva categoría de persona consumidora vulnerable; entonces, ello puede implicar que se entienda que existe otro tipo de consumidor y usuario no vulnerable, es decir, invulnerable. En definitiva puede que estemos ante una muestra más de buenismo legislativo caótico que tanto ha abundado en los RDL con los que el Gobierno nos ha obsequiado en eta infausta época de la pandemia del CIVID 19 que hace bueno el viejo refrán que advierte que “el infierno está empedrado de buenas intenciones”.
c) Intersección de las nuevas megatendencias de regulación del mercado financiero: la sostenibilidad y la digitalización y la protección del consumidor digital o del inversor financiero
Establecidas las ideas básicas que sustentan la protección del inversor, di un paso más para ocuparme de los nuevos vectores del desarrollo futuro del mercado financiero: la sostenibilidad y la digitalización. En este sentido es evidente que la evolución reciente del mercado financiero global, europeo y español viene determinado por dos vectores que condicionan su presente y, en mayor medida si cabe, su futuro. Se trata, por un lado, de la digitalización de aquel mercado a través de las tecnofinanzas (Fintech) y los tecnoseguros (Insurtech) (materia de la que nos hemos ocupado reiteradamente en este blog); y por otro lado, de la sostenibilidad de los recursos materiales y humanos que operan en aquel mercado financiero.
La intersección de las dos megatendencias globales de la regulación financiera -digitalización y sostenibilidad- se produce en torno a los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la ONU. En concreto, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Digitalización y sostenibilidad – Situación actual y necesidad de intervenir desde una perspectiva de la sociedad civil» (Dictamen exploratorio) (2020/C 429/24) publicado en el DOUE de 11.12.2020 (pág. C 429/187 y ss.) sostiene que la intersección se ubica preferentemente, , en torno a 3 de los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la ONU que son el ODS 8 (trabajo decente), el ODS 12 (producción y consumo) y el ODS 13 (acción por el clima). Amén de la referencia que hace el Dictamen a otros ODS como son la educación digital (ODS 4), las ciudades inteligentes (ODS 11) y la salud en línea (ODS 3).
Resulta asimismo evidente que las autoridades administrativas de regulación y supervisión y las autoridades judiciales de solución de los conflictos jurídicos deben adaptar tanto sus medios materiales como sus recursos humanos a este nuevo escenario. En definitiva, el nuevo ecosistema digital y sostenible del mercado financiero exige una adecuación de los vigilantes y tribunales para que sus funciones públicas de regulación, supervisión y enjuiciamiento sigan siendo eficientes y no presenten asimetrías que las conviertan en obsoletas. Lo anterior obliga a tomar en consideración los nuevos factores de la digitalización y la sostenibilidad en fórmulas más complejas de regulación, supervisión y enjuiciamiento.
d) La irrupción de la pandemia del COVID 19 en la protección del consumidor digital o del inversor financiero
Nuestra ponencia debió dar un paso más para constatar que, en este contexto irrumpe, a principios del año 2020, la pandemia del COVID 19 acelerando -cual si fuera un Ciclotrón- las dos megatendencias señaladas e incrementando los riesgos y la vulnerabilidad del inversor. Este incremento de la vulnerabilidad obedece al efecto combinado del confinamiento físico de las personas y al consiguiente crecimiento de su dependencia digital que nos ha dejado una sociedad más vulnerable a los fraudes digitales, como detallaremos en la segunda parte de esta ponencia.
Si damos un paso más en nuestro razonamiento y buscamos la razón antropológica de este fenómeno de dependencia digital y vulnerabilidad de los inversores al fraude informático, encontramos una explicación plausible en “la explosión de lo sobrenatural” que ha causado más de un año de convivencia con la pandemia. Las personas, confinadas y alejadas la unas de las otras; dependientes de sus ordenadores y angustiadas por su futuro económico son proclives a poner sus esperanzas en inversiones milagrosas, como ha sucedido con algunas criptomonedas, tal y como detallaremos en la segunda parte de esta ponencia (sobre este fenómeno antropológico es interesante consultar el reportaje periodístico: “la explosión de lo sobrenatural. Muchas misas y velas a santos, pero también más consultas a horóscopos y videntes. En tiempos de COVID se buscan respuestas en el mundo intangible para afrontar el futuro” (Diario ABC, domingo 14 de marzo de 20201. Primer plano. “Un año de anormalidad pandémica”, pág.16).
B) DIGITALIZACIÓN FINANCIERA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL INVERSOR
La segunda parte de nuestra ponencia versó acerca de los efectos de la digitalización sobre la protección del consumidor y, especialmente, del inversor que pasa por dos fases: la primera de integración del consumidor en el nuevo universo digital, venciendo la “brecha digital” demográfica y geográfica. La segunda es la protección del consumidor e inversor, una vez integrado.
a) Las tres características esenciales del proceso de transformación digital del sector financiero y su aceleración por la pandemia del COVID 19
El proceso de transformación digital de la economía en general y del sector financiero en particular se ha visto acelerado por la pandemia del COVID 19 ya que, en un mundo que ha obligado a confinar y alejar físicamente a unas personas de otras, la digitalización de nuestro ocio y de nuestro trabajo se ha impuesto como una auténtica “ley de hierro” que ha pasado de ser una oportunidad a convertirse en una necesidad inaplazable. La digitalización constituye -junto a la sostenibilidad- una de las dos “megatendencias mundiales” que marcan la dirección de la economía mundial presente y futura.
En particular, el mercado financiero ya opera en el presente y lo hará en mayor medida a lo largo del futuro, básicamente, a través de las tecnofinanzas (Fintech) y los tecnoseguros (Insurtech) que comparten el común denominador de valerse de las herramientas y sistemas de la inteligencia artificial (se puede ver la entrada de este blog de 29 de enero de 2021 sobre “Inteligencia artificial. El “triángulo virtuoso” de su regulación: riesgo, responsabilidad y seguro. Conferencia pronunciada en la webinar de la Escuela de Práctica Jurídica (EPJ) el 28 de enero de 2021”).
En particular, la transformación digital del sector financiero es un fenómeno de cambio estructural que presenta tres características esenciales: es inevitable y necesario, es positivo por sus efectos para los intermediarios y los consumidores y resulta arriesgado ya que presenta riesgos nuevos y apalancados. En efecto: En primer lugar, es un proceso necesario por imprescindible e inevitable y ello deriva tanto de factores tecnológicos (incrementos en la capacidad de computación, digitalización de información, la conectividad global facilitada por internet, coste marginal mínimo del almacenamiento de datos y avances en la capacidad de tratamiento de los mismos, etc.) como de los cambios consiguientes en la conducta de los actores del mercado financiero (en concreto, en la demanda de servicios por los ciudadanos y las empresas). En segundo lugar, es un proceso positivo para el mercado financiero ya que las nuevas tecnologías producen eficiencias al proveedor de servicios financieros y al usuario, incrementa el número y la calidad de los servicios prestados, se adapta la oferta a la presión de la demanda, se reducen las asimetrías de información, etc. En tercer lugar, es un proceso arriesgado ya que las tecnofinanzas presentan riesgos típicos nuevos, como, por ejemplo, la ciberdelincuencia que parece estar desatada en esta época de la pandemia del COVID 19. Estos riesgos se apalancan y potencian gracias, precisamente, al incremento en la capacidad de computación y digitalización de información y a la conectividad global facilitada por internet, que son herramientas tecnológicas potente tanto para el bien como para el mal.
b) La “brecha” digital y la protección del consumidor digital o del inversor financiero
El Dictamen exploratorio del Comité Económico y Social de la UE de 11 de diciembre de 2020 se refiere a la digitalización durante el “paréntesis de la COVID-19” cuando entra a analizar el objetivo de ir “hacia una digitalización sólida desde el punto de vista social, medioambiental y económico” para constatar que “está claro que una revolución digital sostenible supone la alineación con los factores humanos, así como el mantenimiento de soluciones no digitales, la evaluación en detalle de los riesgos implicados y poniendo un énfasis especial en la resiliencia. Resolver la brecha digital entre los países del mundo y dentro de ellos será una prioridad especial, prestando especial atención a los Estados miembros y con la perspectiva de la ampliación. Abordar la brecha digital dentro de los Estados miembros requiere inversiones públicas y privadas; la pandemia ha puesto de relieve tanto las oportunidades como los inconvenientes de la comunicación digital, sobre todo para quienes viven en zonas rurales”.
Por ello, para no pecar de un optimismo insensato por los efectos de la digitalización, debimos reparar en las discriminaciones digitales que alimentan la “brecha digital” y que son:
a) La discriminación demográfica, con la exclusión de grandes capas de población que -por razones de edad o de capacidad económica- carecen de acceso a la red y de conocimientos para utilizarla; amén de los enormes costes labores y el cierre masivo de sucursales (a este primera brecha de discriminación digital nos referimos en nuestro estudio “Decálogo de la inteligencia artificial ética y responsable en la Unión Europea”, publicado en el Diario La Ley, n.º 9749, de 4 de diciembre de 2020).
b) La discriminación geográfica, porque la población que vive en zonas rurales disfruta de menores oportunidades y mayores inconvenientes de la comunicación digital que, e ocasiones, llega al aislamiento completo.
c) Un ejemplo paradigmático reciente de protección del inversor en el mercado financiero digital: El control por la CNMV de la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión
El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (RDL 5/2021) publicado en el BOE núm. 62 del sábado 13 de marzo de 2021 (Sec. I. Pág. 29126 y ss.) – y que ha entrado en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (Disposición final undécima)- ha modificado la LMV para introducir un nuevo régimen de control por la CNMV de la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión que nos parece especialmente oportuno ante los movimientos especulativos y los abusos groseros que se están produciendo en los mercados de criptoactivos desde el inicio de la pandemia del COLVID 19.
Esta reforma legal constituye un ejemplo paradigmático de protección del inversor en el mercado financiero digital porque esta disposición final segunda del RDL 5/2021 refuerza el marco legal de protección de los ciudadanos e inversores en lo relativo a la publicidad de nuevos instrumentos y activos financieros en el ámbito digital ante los riesgos evidentes para los inversores que implica la comercialización de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión porque, como resalta el epígrafe VII de la Exposición de Motivos del RDL 5/2021 (el lector interesado puede ver la entrada de este blog del día de ayer, 17 de marzo sobre las “Criptomonedas: Control por la CNMV de la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión. Reforma de la LMV por el RDL 5/20121”).
C) SOSTENIBILIDAD FINANCIERA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL INVERSOR
La tercera parte de mi ponencia trató del papel decisivo del consumidor para alcanzar la sostenibilidad económica en general y del inversor para lograr la sostenibilidad financiera en particular. Para ello, habrá que activar nuevos recursos de trasparencia para estimular la inversión sostenible.
a) Sostenibilidad, digitalización y protección del inversor
Entrando en los tres ODS que examina el CESE en su Dictamen antes citado como objeto de intersección con la digitalización, vemos que identifica los siguientes puntos de atención preferente que muestran una relación directa o colateral con la protección del inversor :
a) Digitalización, trabajo decente y economía del bienestar. En relación con el ODS 8, el Dictamen del CESE dice: “La digitalización presenta un gran potencial para la economía del bienestar. Sin embargo los beneficios se distribuyen de manera desigual, con el riesgo de que una parte cada vez mayor del capital y los activos se acumule en manos de unos pocos actores. La mayoría de las plataformas digitales y las empresas de software se encuentran en Estados Unidos y Asia. Las pymes europeas dependen de sus servicios y con Fulfilment By Amazon, por ejemplo, pierden una parte de sus ventas debido al pago de cánones. Para contrarrestar esta tendencia a la formación de oligopolios, debemos construir una economía del bienestar inclusiva en Europa. El CESE apoya el desarrollo de una política fiscal para garantizar que las empresas digitales paguen su parte equitativa de los impuestos.»
b) Digitalización y sus efectos en el empleo. En relación con el ODS 12 “Producción y consumo responsables”, el Dictamen del CESE dice: “La digitalización en el entorno de trabajo ofrece numerosas oportunidades para una racionalización deseable del trabajo, por ejemplo, mediante el uso de «cobots»; sin embargo también conlleva ciertos riesgos, a menos que la integremos firmemente en nuestros valores sociales y principios éticos europeos, utilizando un enfoque basado en el «control humano». (…) Las aplicaciones digitales ofrecen un gran potencial para promover el consumo sostenible, por lo que el CESE insta a los gobiernos nacionales y locales a que apoyen las plataformas cooperativas de intercambio, así como aquellas plataformas de comercio electrónico que ofrezcan productos sostenibles. Un nuevo sistema inteligente y sostenible sobre etiquetado sostenible de los alimentos, como ha sugerido recientemente el CESE, facilitaría una información exhaustiva sobre los productos que promovería las opciones de consumo sostenible y propiciaría dietas más saludables”.
c) Digitalización para la protección del medio ambiente y el cambio climático. En relación con el ODS 13 “Acción por el clima”, el Dictamen del CESE dice: “El CESE acoge favorablemente las soluciones digitales que permiten la protección medioambiental y la transformación hacia la sostenibilidad en los sectores del transporte, la energía, los edificios, la agricultura y otros. Por ejemplo, un estudio suizo reveló que las TIC podrían ahorrar hasta 6,99 millones de toneladas de CO2 equivalentes (CO2e) al año, con una huella de carbono propia de 2,69 millones de toneladas de CO2e al año. Otros estudios sugerían potenciales aún mayores. Sin embargo, el CESE observa que la digitalización general de la economía y la sociedad no ha contribuido hasta la fecha a reducir la demanda de energía ni las emisiones de carbono. Por lo tanto, aprovechar el potencial de las TIC para contribuir a la protección del clima y el medio ambiente requieren políticas de apoyo, por ejemplo, para mitigar los efectos de rebote e inducción”.
b) La adición de los nuevos factores medioambiental y social a los tres factores clásicos de rentabilidad, riesgo y liquidez para lograr la fórmula de la sostenibilidad financiera
Si partimos de la definición clásica del sistema financiero como el conjunto de mecanismos, sujetos e instituciones que persiguen la canalización del ahorro de las familias y de las empresas hacia la inversión productiva y añadimos que el DRAE define el adjetivo “sostenible” diciendo: “especialmente en ecología y economía , que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente”; llegamos a la conclusión de que las finanzas sostenibles son aquellas diseñadas para perdurar en el tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente.
Si damos un paso más en nuestro razonamiento, descubrimos que, para ser sostenibles las finanzas, los agentes económicos deben añadir a los tres factores clásicos de evaluación de la calidad de una inversión que determinan en última instancia la decisión de realizarla (rentabilidad, riesgo y liquidez) dos objetivos más de sostenibilidad que son el medioambiental y el social.
Avanzado en nuestro discurso, vemos que la inversión puede gestionarse de dos maneras básicas: la autónoma por el sujeto ahorrador y la profesional por terceros y, esta, a su vez, puede ser individualizada por los asesores y gestores de carteras o institucional a través de los inversores institucionales de primer grado (viven para invertir, p.ej., u n fondo de inversión) o de segundo grado (invierten para vivir, p.ej., un fondo de pensiones).
Por lo anterior, veremos como las normas más recientes de la UE se centran en que los operadores profesionales del sistema financiero, cuando adopten sus decisiones de inversión, tomen en consideración los nuevos factores de sostenibilidad que son los objetivos medioambiental y social y los comuniquen a los inversores finales (el lector interesado en este aspecto puede ver la entrada de este blog de 12.12.2019 sobre la “Sostenibilidad Financiera en la Unión Europea (1): El Reglamento (UE) 2019/2088 sobre las finanzas sostenibles”).
Nota bibliográfica: el lector interesado pueden ver, entre otras muchas, las entradas de este blog de 12 de diciembre de 2019 sobre Sostenibilidad Financiera en la Unión Europea (1): El Reglamento (UE) 2019/2088 sobre las finanzas sostenibles y de 13 de diciembre de 2019 sobre Sostenibilidad Financiera en la Unión Europea (2): Regulación en España y actuación de la CNMV; así como nuestros estudios recientes sobre la “Sostenibilidad financiera en la Unión Europea: El Reglamento (UE) 2019/2088 sobre las finanzas sostenibles”, publicado en La Ley Unión Europea, n.º 77, 1 de enero de 2020, Tribuna, pp.1-16. Wolters Kluwer y sobre la “Sostenibilidad financiera en el mundo posterior al COVID 19” publicado en la RDBB n.º 159 (2020), pp. 31-74.