En la entrada del pasado lunes 22 de febrero -titulada “Criptomonedas. Desafíos de regulación y supervisión. Video-jornada del próximo 24 de febrero en el Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores”– anunciábamos nuestra -entonces- futura intervención el 24 de febrero a las 17,00 h-18,30 (hora española) en el Coloquio organizado por el Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores, dentro del Ciclo de Coloquios sobre los Mercados Financieros sobre las “Criptomonedas: desafíos de regulación y supervisión. Ventajas, inconvenientes y riesgos de las criptomonedas. La perspectiva de la regulación”.
La fecha -irremisible y afortunadamente- llegó, quien esto suscribe expuso los principales desafíos que plantea la regulación y la supervisión de las criptomonedas y, como es costumbre en este blog y anuncié en la conferencia, pasamos a ofrecer una síntesis de mi exposición que estructuré en 4 aparados:
A) LOS DOS PRESUPUESTOS SOBRE LOS QUE REPOSA EL CONSENSO INTERNACIONAL DE LA REGULACIÓN Y LA SUPERVISIÓN DE LAS CRIPTOMONEDAS
Nuestra exposición partió de los dos presupuestos sobre los que reposa el consenso internacional de la regulación y la supervisión de las criptomonedas que son:
A.1) Oportunidades
Por una parte, las criptomonedas abren nuevas oportunidades ventajosas para los actores de los mercados financieros, desde los bancos, permitiendo pagos más eficientes, hasta las empresas (particularmente, las PYMES) pasando por los consumidores, a quienes abaratan los costes de los productos y servicios financieros. Por eso, la promoción, regulación y supervisión de las criptomonedas en la UE se enmarca en un doble contexto:
a) El contexto general del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia
Así, el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (DOUE 18,.2.2021, pág. L 57/17 y ss.) identifica como el segundo de los seis pilares del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, la “transformación digital”. En concreto, el 20% mínimo de los proyectos de Planes de Recuperación y Resiliencia nacionales -al amparo del Next Generation de 750.000 millones de euros UE y de 140.000 millones de euros España- deberá destinarse a inversiones en digitalización.
b) El contexto específico de la Estrategia de Finanzas Digitales para la UE
En este sentido, la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre una Estrategia de Finanzas Digitales para la UE (Bruselas, 24.9.2020, Com (2020) 591 final) se refiere, en general, a la necesidad de “Adaptar el marco regulador de la UE para impulsar la innovación digital”; y, en especial al objetivo de “permitir los mercados de criptoactivos y de instrumentos financieros toquenizados en la UE” diciendo: “De aquí a 2024, la UE debería establecer un marco global que permita la adopción de la tecnología de registro descentralizado (TRD) y de los criptoactivos en el sector financiero. También debe abordar los riesgos asociados a estas tecnologías”. Respecto de las oportunidades, dice: “Los criptoactivos y sus cadenas de bloques asociadas pueden aportar importantes oportunidades en el ámbito de las finanzas: pagos potencialmente baratos y rápidos, especialmente para las transacciones transfronterizas e internacionales, nuevas posibilidades de financiación para las pymes y mercados de capitales más eficientes. Las fichas de servicio pueden servir de facilitadores de las redes descentralizadas de cadena de bloques y las criptomonedas estables pueden respaldar los pagos de máquina a máquina en los sectores de la movilidad, la energía y la industria manufacturera”.
Presenta un especial interés la referencia a que “las tecnologías digitales también pueden potenciar que los bancos centrales desarrollen monedas digitales de banco central como alternativa digital al efectivo y catalizador de una innovación continua en los pagos, las finanzas y el comercio. Como se detalla en la Estrategia de Pagos Minoristas, la Comisión apoya los esfuerzos de los bancos centrales y, en particular, del BCE, para considerar la posibilidad de emitir una moneda digital de banco central (CBDC) minorista y ponerla a disposición del público en general, salvaguardando, no obstante, el curso legal del efectivo en euros”.
A.2) Riesgos
Las criptomonedas comportan riesgos evidentes que han renacido al calor de la crisis del COVID 19 y que han sido señalados recientemente de nuestro pis por el “Comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España sobre el riesgo de las criptomonedas como inversión” de 9 de febrero de 2021 al que nos referimos en la entrada de este log del pasado lunes 15 de febrero sobre “Criptomonedas. Nuevos riesgos para los inversores en tiempos de pandemia: El “Comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España sobre el riesgo de las criptomonedas como inversión” de 9 de febrero de 2021. La imprescindible prevención frente al timo del “token-mocho” y de la “cripto-pita”.
El “Comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España sobre el riesgo de las criptomonedas como inversión de 9 de febrero de 2021” se refiere al “riesgo regulatorio” diciendo: “No existe todavía en la Unión Europea un marco que regule los criptoactivos como el Bitcoin, y que proporcione garantías y protección similares a las aplicables a los productos financieros. Actualmente, se está negociando a nivel europeo un Reglamento (conocido como MiCA) que tiene como objetivo establecer un marco normativo para la emisión de criptoactivos y los proveedores de servicios sobre estos. Desde el punto de vista legal, las criptomonedas: no tienen la consideración de medio de pago, no cuentan con el respaldo de un banco central u otras autoridades públicas y no están cubiertas por mecanismos de protección al cliente como el Fondo de Garantía de Depósitos o el Fondo de Garantía de Inversores”.
En este sentido, la Estrategia de Finanzas Digitales para la UE dice que las criptomonedas “sin embargo, también entrañan riesgos, por lo que deben regularse y supervisarse adecuadamente.
A.3) Necesidad urgente de una regulación y una supervisión clara de las criptomonedas
Por lo tanto, si el problema es la falta de regulación y supervisión de las criptomonedas, nuestra exposición se centró en las líneas esenciales de la regulación proyectada en la UE.
B) LA REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LAS CRIPTOMONEDAS EN LA UNIÓN EUROPEA: FINALIDAD DEL REGLAMENTO SOBRE LOS MERCADOS DE CRIPTOACTIVOS
La Estrategia de Finanzas Digitales para la UE señalaba que “la Comisión presenta hoy una propuesta legislativa para acompañar esta estrategia. La propuesta clarifica la aplicación de las normas vigentes de la UE a los criptoactivos, introduce un régimen piloto para los criptoactivos cubiertos por esas normas y establece un nuevo marco jurídico de la UE para los criptoactivos que no están cubiertos por dichas normas, sobre la base de una taxonomía de definiciones de los diferentes tipos de criptoactivos. Este último engloba las fichas de servicio y establece normas específicas encaminadas a la regulación de los riesgos particulares para la estabilidad financiera y la soberanía monetaria derivados de las fichas referenciadas a activos (también conocidas como «criptomonedas estables») utilizadas a efectos de pago. Unas orientaciones interpretativas adicionales sobre la aplicación de las normas existentes mejorarán la claridad normativa, permitiendo al sector financiero obtener mejoras de eficiencia mediante un mayor uso de la tecnología de registro descentralizado (TRD) en los mercados de capitales, al tiempo que se siguen respetando las normas de seguridad y protección y se mantiene un elevado nivel de protección de los usuarios. (…) Al mismo tiempo, a la luz de los trabajos que está llevando a cabo el Comité de Basilea, la Comisión estudiará la posibilidad de actualizar las normas prudenciales aplicables a los criptoactivos mantenidos por las empresas financieras. La Comisión también estudiará la manera de impulsar la TRD para mejorar las operaciones de captación de capital de las pymes”.
Así la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 (Texto pertinente a efectos del EEE) (Bruselas, 24.9.2020, COM(2020) 593 final, 2020/0265 (COD), SEC(2020) 306 final {SWD(2020) 380 final} – {SWD(2020) 381 final) se acomoda al modelo general de regulación y supervisión de las actividades financieras en la UE que se basa en 4 fases sucesivas de: Tipificación de la actividad de emisión de criptoactivos, admisión en plataformas de negociación y prestación de servicios profesionales sobre ellos; reserva de dichas actividades a emisores e intermediarios autorizados; y exigencia de condiciones de acceso y de ejercicio de tales actividades.
El objeto del Reglamento consiste en establecer normas uniformes en relación con: “a) requisitos de transparencia e información en relación con la emisión y la admisión a negociación de criptoactivos; b) autorización y supervisión de los proveedores de servicios de criptoactivos, los emisores de fichas referenciadas a activos y los emisores de fichas de dinero electrónico; c) funcionamiento, organización y gobernanza de los emisores de fichas referenciadas a activos, los emisores de fichas de dinero electrónico y los proveedores de servicios de criptoactivos; d) normas de protección de los consumidores en relación con la emisión, la negociación, el canje y la custodia de criptoactivos; e) medidas dirigidas a prevenir el abuso de mercado, con el fin de garantizar la integridad de los mercados de criptoactivos”.
C) ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS DE CRIPTOACTIVOS SEGÚN EL REGLAMENTO
a) Elementos Subjetivos
Los sujetos que intervendrán en estos mercados serán las personas que emitan criptoactivos o presten servicios relacionados con los criptoactivos en la UE. Esto es, los emisores de criptoactivos (definidos como “la persona jurídica que oferta al público cualquier tipo de criptoactivo o que solicita la admisión de cualquier tipo de criptoactivo en una plataforma de negociación de criptoactivos”) y los proveedores de servicios de criptoactivos (defindois como “la perrsona cuya actividad o negocio consiste en la prestación profesional de uno o varios servicios de criptoactivos a terceros.”).
b) Elementos Objetivos
El elemento central es el criptoactivo, definido como “una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar”. Definición que se descompone, por lo tanto, en tres elementos: Sustancial (el valor o derecho), formal (la representación digital (…) mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar) y funcional (la transferencia y el almacenamiento electrónico).
También cabe destacar la tipificación legal de las nociones de “Ficha referenciada a activos”, “Ficha de dinero electrónico” o “Ficha de servicio”.
Se excluyen expresamente del ámbito de aplicación del Reglamento los criptoactivos que se consideren: instrumentos financieros, de acuerdo con la definición del artículo 4, apartado 1, punto 15, de la Directiva 2014/65/UE; o dinero electrónico, de acuerdo con la definición del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2009/110/CE, excepto cuando se consideren fichas de dinero electrónico.
c) Elementos Funcionales
Son los “servicios de criptoactivos” definidos como todo servicio y actividad, en relación con cualquier criptoactivo, que se enumeran en el propio Reglamento y son: la custodia y la administración de criptoactivos por cuenta de terceros; la explotación de una plataforma de negociación de criptoactivos; el canje de criptoactivos por una moneda fiat de curso legal; el canje de criptoactivos por otros criptoactivos; la ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros; la colocación de criptoactivos; la recepción y transmisión de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros; y el asesoramiento sobre criptoactivos.
Conviene tomar en consideración dos ideas respecto de esta enumeración legal de los “servicios de criptoactivos”: Su semejanza con los servicios y actividades de inversión y con los servicios auxiliares tipificados en la MIFID II y en la Ley del Mercado de Valores (arts.140 y 141); y la reconducción a los paradigmas de los contratos tradicionales del Código Civil y del Cdec de mandato o comisión, depósito administrado de valores y arrendamiento de servicios.
D) FUNCIONAMIENTO DE LOS MERCADOS DE CRIPTOACTIVOS SEGÚN EL REGLAMENTO
Procede reparar en tres aspectos que son:
a) La emisión u oferta pública de criptoactivos y la admisión a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos
El Reglamento regula las ofertas públicas de criptoactivos, distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico, y las admisión a negociación de dichos criptoactivos en plataformas de negociación de criptoactivos diciendo que “un emisor de criptoactivos, distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico, no podrá, en la Unión, ofertar públicamente dichos criptoactivos ni solicitar su admisión a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos a menos que: a) sea una persona jurídica; b) haya elaborado el correspondiente libro blanco de criptoactivos de conformidad con el artículo 5; c) haya notificado el libro blanco de criptoactivos de conformidad con el artículo 7; d) haya publicado el libro blanco de criptoactivos de conformidad con el artículo 8; y e) reúna los requisitos del artículo 13”.
Se excluyen los criptoactivos se oferten gratuitamente; los criptoactivos se creen automáticamente mediante minería, como recompensa por el mantenimiento de la TRD o la validación de operaciones; los criptoactivos sean únicos y no fungibles respecto de otros criptoactivos; los criptoactivos se oferten a menos de ciento cincuenta personas físicas o jurídicas por Estado miembro, cuando estas personas actúen por cuenta propia; etc..
b) Transparencia
Se basará en los elementos siguientes:
b.1) El libro blanco de criptoactivos
Contendrá toda la información que se indica en el Reglamento y en su Anexo(descripción pormenorizada del emisor y presentación de los principales participantes en el diseño y el desarrollo del proyecto; descripción pormenorizada del proyecto del emisor, el tipo de criptoactivo que se ofertará al público o cuya admisión a negociación se solicita, los motivos de la oferta pública del criptoactivo o de la solicitud de su admisión a negociación, y el uso previsto de la moneda fiat o de los otros criptoactivos obtenidos a través de la oferta pública; descripción pormenorizada de las características de la oferta pública, en particular el número de criptoactivos que se emitirá o cuya admisión a negociación se solicita, el precio de emisión de los criptoactivos y las condiciones de suscripción; etc.).
Toda esa información será imparcial, clara y no engañosa y el libro blanco de criptoactivos no contendrá ninguna omisión sustancial y se presentará de forma concisa y comprensible.
Cabe destacar que el libro blanco de criptoactivos incluirá la siguiente declaración: “El emisor de los criptoactivos es el único responsable del contenido del presente libro blanco de criptoactivos. Este no ha sido revisado ni aprobado por ninguna autoridad competente de ningún Estado miembro de la Unión Europea”. Asimismo, el libro blanco de criptoactivos no contendrá ninguna afirmación sobre el valor futuro de los criptoactivos, salvo que el emisor de los criptoactivos pueda garantizar dicho valor futuro. Y, en el libro blanco de criptoactivos se indicará, de forma clara e inequívoca, que: “a) los criptoactivos pueden perder su valor total o parcialmente; b) los criptoactivos pueden no ser siempre negociables; c) los criptoactivos pueden no ser líquidos; d) cuando la oferta pública se refiera a fichas de servicio, esas fichas pueden no ser canjeables por el bien o servicio prometido en el libro blanco de criptoactivos, especialmente en caso de fracasar o interrumpirse el proyecto”.
El libro blanco de criptoactivos contendrá un resumen que, de forma sucinta y sin tecnicismos, proporcionará información clave acerca de la oferta pública de criptoactivos o de su admisión prevista a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos, y en particular acerca de los elementos esenciales de los criptoactivos en cuestión. El resumen del libro blanco de criptoactivos, a través de su formato y contenido, y en combinación con el libro blanco de criptoactivos, ofrecerá información adecuada sobre los elementos esenciales de los criptoactivos en cuestión a fin de que los posibles compradores puedan tomar una decisión fundada.
b.2) Comunicaciones publicitarias
Toda comunicación publicitaria referida a una oferta pública de criptoactivos, distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico, o a la admisión a negociación de tales criptoactivos en una plataforma de negociación de criptoactivos, será conforme con los requisitos siguientes: “a) las comunicaciones publicitarias serán claramente identificables como tales; b) la información presentada en las comunicaciones publicitarias será imparcial, clara y no engañosa; c) la información presentada en las comunicaciones publicitarias será coherente con la que figure en el libro blanco de criptoactivos, cuando este sea exigible de conformidad con el artículo 4; d) las comunicaciones publicitarias indicarán claramente que se ha publicado un libro blanco de criptoactivos, así como la dirección del sitio web del emisor de los criptoactivos”.
c) Normas de conducta
El Título VI del Reglamento (art.76 y ss.) regula la prevención del abuso de mercado en relación con criptoactivos diciendo que “las prohibiciones y requisitos establecidos en el presente título se aplicarán a los actos realizados por cualquier persona y que tengan relación con criptoactivos admitidos a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos explotada por un proveedor autorizado de servicios de criptoactivos, o para los que se haya presentado una solicitud de admisión a negociación en dicha plataforma de negociación”.
En concreto se ocupa de los dos aspectos clásicos del abuso de mercado que son:
c.1) La información privilegiada
En particular, de la obligación de los emisores de criptoactivos de hacer pública lo antes posible la información privilegiada que les concierna, de manera que el público pueda acceder fácilmente a dicha información y evaluarla de manera completa, correcta y oportuna; de la prohibición de operaciones con información privilegiada; y de la prohibición de comunicación ilícita de información privilegiada.
c.2) La manipulación de mercado
En concreto, el Reglamento impedirá la manipulación de los mercados de criptoactivos en sus dos formas clásicas de manipulación informativa (por ejemplo, difundir información a través de los medios de comunicación, incluido internet, o por cualquier otro medio, transmitiendo así o pudiendo transmitir señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un criptoactivo, o pudiendo así fijar en un nivel anormal o artificial el precio de uno o varios criptoactivos, incluida la difusión de rumores, cuando el autor de la difusión sepa o debiera saber que la información es falsa o engañosa) y de manipulación operativa (por ejemplo, transmitiendo señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un criptoactivo; o fijando el precio de uno o varios criptoactivos a un nivel anormal o artificial).