El Comunicado de la CNMV de 22 de diciembre de 2020 sobre la solicitud al Tribunal Supremo del planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE sobre su propia Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre nos parece que sienta un precedente preocupante de alteración del buen orden de las instituciones de nuestro Estado de Derecho y anuncia una deriva obsurantista contraria a la transparencia esencial en todo sistema financiero desarrollado. Por ello, nos parece oportuno dar cuenta en este blog de dicho Comunicado de la CNMV, de sus implicaciones y de nuestra modesta opinión al respecto.
Antecedente: la Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
En la entrada de este blog del pasado 15 de diciembre de 2020 -titulada “Ley de Transparencia y Mercado de Valores: Reflexiones paradójicas a propósito de la Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre de la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo”- dábamos cuenta de la Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre de la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (R. Casación núm.: 4614/2019, Ponente: Excma. Sra. Dña. María Isabel Perelló Doménech) que desestimó el recurso de casación número 4614/2019 interpuesto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores contra la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de abril de 2019.
Esencialmente, en esta Sentencia se interpreta de forma amplia el principio de transparencia estableciendo la siguiente doctrina jurisprudencial (la negrita es nuestra): “En respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debe afirmarse que las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición Adicional Primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. (…) Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse. (…) La Ley del Mercado de Valores contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad” (el lector interesado en profundizar en la cuestión puede ver el comentario detallado de Ruiz Ojeda, A./ Zapata Sevilla, J., “La confidencialidad de los procedimientos de la CNMV: ¿Límite a los derechos de acceso al expediente por el interesado y por el solicitante de información pública?” publicado en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil núm.160, octubre-diciembre 2020, pp. 163 y ss. y donde se refieren al litigio cuando el recurso de la CNMV había sido admitido a trámite por Auto de 5 de diciembre de 2019 y estaba pendiente de dictarse la Sentencia).
Dábamos fin a nuestra entrada con una “Reflexión final bivalente y paradójica” en la que reclamábamos -como Goethe en su lecho de muerte- “luz más luz” cuando verificábamos el contraste entre la contundencia legal y jurisprudencial teórica de la transparencia y la constante desatención del Gobierno a las solicitudes de información del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y, lo que es peor, la absoluta falta de consecuencias jurídicas de tales incumplimientos gubernamentales; lo que nos conducía a una conclusión un tanto melancólica al ver la Ley de Transparencia como un hermoso artilugio jurídico inútil.
Pues bien, en esas estábamos cuando un Comunicado de la CNMV de 22 de diciembre de 2020 ha aumentado nuestra melancolía al ver el panorama de la regulación financiera cada vez más obscuro, en términos técnico-jurídicos.
El Comunicado de la CNMV de 22 de diciembre de 2020 sobre la solicitud al Tribunal Supremo del planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE sobre su propia Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre
En efecto, el pasado día 22 de diciembre de 2020, la CNMV publicó un “Comunicado sobre la reciente sentencia del Tribunal Supremo en materia de acceso a expedientes de supervisión e inspección” que comenzaba anunciando (las negritas serán nuestras) “La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha decidido solicitar al Tribunal Supremo el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con el criterio sentado en su reciente sentencia 1565/2020, en materia de acceso a sus expedientes de supervisión e inspección por la vía de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”.
A continuación, la CNMV realiza una aclaración interesante cuando dice: “Según consolidada jurisprudencia del más Alto Tribunal español, dicha sentencia no constituye jurisprudencia al ser, por ahora, la primera y única que interpreta la relación entre la citada Ley y el principio de confidencialidad y secreto profesional establecido en MiFID II y la Ley del Mercado de Valores”.
Nos parece un tanto paradójica esta observación cuando vemos que aquella Sentencia establece doctrina jurisprudencial “en respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo”. Asombro por nuestra parte que se agrandará cuando veamos que, sea la primera y única sentencia en la materia, no es que la propia Sala sentenciadora manifiesta expresamente que, con ella, establece doctrina jurisprudencial; sino que la CNMV pretende que esa misma Sala se formule una suerte de “harakiri jurídico” poniendo en duda la compatibilidad de dicha doctrina con el Derecho de la UE.
Y más interesante aún nos parece la objeción y la actuación señalada a continuación por la CNMV al señalar: “No obstante lo anterior, y consultado el resto de supervisores de la Unión Europea, la CNMV considera que debe solicitar al Tribunal Supremo el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE en el contexto del mismo procedimiento de casación que ha dado lugar a la sentencia 1565/2020, a efectos de que confirme, corrija o matice la doctrina sentada en la referida sentencia, dado el impacto que podría tener en la transmisión de información entre supervisores de mercados de valores”.
Nos llama poderosamente la atención que la “consulta” de la CNMV no se haya dirigido a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM/ESMA) a la vista de las competencias de coordinación de las autoridades nacionales de supervisión que le atribuye su Reglamento constitutivo; al igual que nos resulta difícilmente comprensible que el Comunicado de la CNMV no identifique con precisión al “resto de supervisores de la Unión Europea” consultados, salvo que todos hayan sido sujetos de tal consulta (el lector interesado puede ver nuestro estudio “El Sistema Europeo de Supervisión Financiera”, en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº.121, enero-marzo 2011, págs. 54 y ss.).
Y el Comunicado de la CNMV finaliza con una advertencia del todo singular: “La solicitud de la CNMV se realizará a través de las vías legalmente establecidas. Hasta tanto no se obtenga respuesta definitiva en relación con esta solicitud, la CNMV mantendrá su criterio relativo a la confidencialidad y secreto profesional de sus expedientes de supervisión e inspección, a efectos de evitar distorsiones en la transmisión de información entre supervisores”.
La intención expresa de la CNMV de suspender -atendiendo <a su propio criterio- la ejecución de lo ordenado por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre en tanto “no se obtenga respuesta definitiva en relación con esta solicitud” presenta rasgos del todo peculiares, según expondremos a continuación.
En todo caso, recordemos que el Fundamento de Derecho Tercero de aquella Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre acaba diciendo: “Por ello, en consonancia con lo afirmado en las instancias anteriores, hemos de concluir que la información solicitada debe proporcionarse sin comprometer aquellos datos que sean confidenciales” y que la referencia a las “instancias anteriores” debe entenderse hecha a la Sentencia de 8 de Abril de 2019 (recurso 75/2018) de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que estimó en parte el recurso de apelación de la propia CNMV y, al considerar que la información solicitada afectaba a terceros, era de aplicación lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno, ordenando la retroacción a fin de dar trámite de audiencia al Banco Popular Español, SA y a Popular Banca Privada SA.
Reflexión final sobre la transparencia en la regulación financiera
El Comunicado de la CNMV de 22 de diciembre de 2020 nos ha causado una cierta perplejidad porque pretende, ni mas ni menos, que la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo platee una cuestión post-judicial interesando “al TJUE en el contexto del mismo procedimiento de casación que ha dado lugar a la sentencia 1565/2020, a efectos de que confirme, corrija o matice la doctrina sentada en la referida sentencia en su Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre”. Esto es, que manifieste ante el TJUE sus dudas razonables sobre la compatibilidad con el Derecho de la UE de su propia “doctrina jurisprudencial” sentada en aquella Sentencia.
Y nuestra perplejidad ante semejante solicitud de la CNMV a la Sala Tercera del Tribunal Supremo responde tanto a factores de nuestro Derecho interno como del Derecho de la UE:
Derecho interno
De nuestro Derecho interno, porque nos parece que resulta difícilmente compatible con la estructura de nuestra jurisdicción Contencioso-Administrativa en la que la Sala Tercera del Tribunal Supremo es la última instancia de resolución de controversias. Para no demorar la extensión de esta entrada así como la atención del lector, nos remitimos, por su carácter evidente, a los arts.53, 58 y concordantes de la LOPJ.
En todo caso, en este punto, conviene traer a colación dos elementos para completar el debate:
a) Desde el punto de vista legal, recordar que la CNMV, en su Resolución de 26 de junio de 2017, denegó la entrega de la información solicitada, con fundamento en su carácter reservado en virtud del artículo 248 LMV, al tratarse de una información que no se encuentra entre las excepciones que contempla dicho artículo en su apartado cuarto. Pues bien, el precepto citado del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, comienza diciendo: “1. Las informaciones o datos confidenciales que la CNMV u otras autoridades competentes hayan recibido en el ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección previstas en esta u otras leyes o en normativa europea no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad. La reserva se entenderá levantada desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a que aquella se refiera” para detallar, en su apartado 4, las hipótesis que “se exceptúan de la obligación de secreto regulado en este artículo”.
a.2) En el plano jurisprudencial, la Sentencia num. 1519/2020 de 12 de noviembre de la misma Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Recurso 5239/2019, LA LEY 8396/2020) también adopta una posición favorable a la transparencia cuando da respuesta a las cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión declarando que: «El ejercicio del derecho de acceso a la información pública o, en los términos del art. 105.2 CE, el ejercicio del derecho de los ciudadanos de acceder a los archivos y registros administrativos, se regula por la LTBG, según reconoce de forma expresa el art. 13 d) LPACAP. Los arts. 14 y 18 LTBG se refieren a los supuestos distintos de, respectivamente, límites al derecho de acceso y causas de inadmisión de la solicitud de acceso a la información. En el caso de los límites, la propia Ley contempla supuestos distintos a los enumerados en el art. 14, como los derivados de la protección de datos personales a que se refiere el art. 15, todo ello sin perjuicio de las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública que detalla la disposición adicional primera. Respecto de las causas de inadmisión del art. 18, entre las mismas no se incluye la persecución de un interés meramente privado, y la atención a la finalidad de la norma opera como causa de inadmisión de la solicitud, de acuerdo con el art. 18.1 e), en los supuestos de solicitudes en las que concurran los requisitos de presentar un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de la Ley».
Derecho de la UE
En segundo lugar, también nos cuscita una enorme perplejidad el Comunicado de la CNMV si consultamos el Derecho de la UE en el que, en principio, no se contemplan las cuestiones post-judiciales planteadas por órganos jurisdiccionales de los Estados miembros después de dictar Sentencia.
Así lo podemos ver en las “Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales” (2019/C 380/01) publicadas por el TJUE -en el DOUE del 8.11.2019 (C 380/1 y ss.)- que, en su “Introducción”, dicen:“1.La remisión prejudicial, contemplada en el artículo 19, apartado 3, letra b), del Tratado de la Unión Europea (en lo sucesivo, «TUE») y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, «TFUE»), es un mecanismo fundamental del Derecho de la Unión Europea. Tiene por objeto garantizar la interpretación y la aplicación uniformes de este Derecho en el seno de la Unión, ofreciendo a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros un instrumento que les permita someter, con carácter prejudicial, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Tribunal de Justicia») cuestiones relativas a la interpretación del Derecho de la Unión o a la validez de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión” (ver la entrada de este blog de 14 de noviembre de 2019 titulada “Recomendaciones del TJUE, de 8 de noviembre de 2019, a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre las cuestiones prejudiciales. Importancia de estas cuestiones en los litigios financieros en la UE y, particularmente, en España”).
En sentido semejante, la anterior versión de estas “Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales” (2016/C 439/01) publicadas por el propio TJUE en el DOUE del pasado 25.11.2016 (C 439/1 y ss.), dentro del apartado dedicado al “Momento oportuno para plantear una petición de decisión prejudicial”, decían: “12. Un órgano jurisdiccional nacional puede plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia tan pronto como estime que, para poder emitir su fallo, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión. En efecto, el órgano jurisdiccional nacional es el mejor situado para apreciar la fase del procedimiento en que procede plantear tal petición” (ver la entrada de este blog de 1 de diciembre de 2016 -titulada “El Tribunal de Justicia de la UE publica sus Recomendaciones sobre las cuestiones prejudiciales. Importancia de estas cuestiones en los litigios financieros en la UE”).
Resulta evidente que, como su propio nombre indica, la cuestión prejudicial es pre-judicial, esto es, anterior a la emisión del fallo por el órgano jurisdiccional que la plantea precisamente para poder emitirlo en consonancia con el Derecho de la UE. Como evidente es que ningún órgano jurisdiccional de ningún Estado miembro de la UE puede plantea una cuestión post-judicial después de emitir su fallo. Y esta evidencia palmaria se hace casi grosera en su claridad cuando se pretende, ni más ni menos, que la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo plantee ante el TJUE una cuestión post-judicial «en el contexto del mismo procedimiento de casación que ha dado lugar a la sentencia 1565/2020, a efectos de que confirme, corrija o matice la doctrina sentada en la referida sentencia en su Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre”. Esto es, que manifieste ante el TJUE sus dudas razonables sobre la compatibilidad con el Derecho de la UE de su propia “doctrina jurisprudencial” sentada en aquella Sentencia.
No queremos dar por acabada esta entrada sin traer a colación una experiencia notoria acaecida en los últimos años con la jurisprudencia sentada por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en torno a las cláusulas abusivas de los contratos bancarios de préstamo de dinero para la adquisición de vivienda habitual con garantía hipotecaria; fundamentalmente, las cláusulas suelo, de gastos, referenciadas al IRPH, etc.. En este blog el lector podrá encontrar numerosas referencias a esta experiencia en que el TJUE ha establecido, en alguna ocasión, una interpretación de la Directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas que obligó a la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo a ajustar doctrina jurisprudencial previamente sentada. Especialmente, sobre los efectos de la retroactividad de la declaración judicial de nulidad de las cláusulas suelo.
Pues bien, esta experiencia de la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y la del TJUE permite hacer una suerte de diagnóstico diferencial con la pintoresca cuestión post-judicial que solicita la CNMV que haga la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo al TJUE porque, en aquellos casos, todas las cuestiones prejudiciales nacieron, como es normal, de Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales españolas y nunca fueron fruto de una suerte de “arrepentimiento post-judicial” de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo respecto de la doctrina sentada.
Por último, yendo al fondo de la cuestión, lo que nos preocupa es la tendencia cierta al obscurantismo cuando vemos que la transparencia es un criterio fundamental de la LMV que en su art.17.2 nos dice que la CNMV “velará por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines”. Máxime cuando coincide con otras actuaciones gubernamentales de constante desatención a las solicitudes de información del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y, lo que es peor, de absoluta falta de consecuencias jurídicas de tales incumplimientos.