La Teoría de la Relatividad Regulatoria Financiera en las tecnofinanzas
En el tiempo en el que nos ha tocado vivir -condicionado decisivamente por la infausta pandemia del COVID 19– se esta produciendo una suerte de aceleración de las dimensiones del espacio-tiempo regulatorio en las tecnofinanzas que nos permite recurrir a la metáfora de una Teoría de la Relatividad Regulatoria Financiera para explicar los más recientes acontecimientos en la ordenación de la digitalización financiera que requiere de una capacidad de adaptación hasta ahora desconocida.
En efecto, dicha aceleración de las necesidades y de las posibilidades en las tecnofinanzas requiere de una regulación fluida y maleable que alcance el punto de equilibrio entre la capacidad de adaptación de la regulación financiera a las novedades de las tecnofinanzas (particularmente, de las que son consecuencia de la aplicación de la inteligencia artificial dinamizadas por la capacidad de autoaprendizaje y autoejecución de los algoritnmos) y la necesaria garantía de la protección de los intereses generales, muy especialmente, la protección de los consumidores.
En el proceso de búsqueda de ese punto de equilibrio juega un papel clave el instrumento jurídico de la responsabilidad de los operadores financieros que utilizan -y se benefician estructuralmente en forma de ahorro de costes- de las tecnofinanzas. Bien sea en forma de responsabilidad civil, administrativa y criminal; con la cobertura preventiva de la primera mediante el seguro de responsabilidad civil, que facilita dicha cobertura a un costo parcial.
Tenemos un magnífico ejemplo del fenómeno de aceleración de las dimensiones del espacio-tiempo regulatorio que justifica la Teoría de la Relatividad Regulatoria Financiera a la que nos acabamos de referir cuando vemos que, en el BOE núm. 300 del pasado sábado 14 de noviembre de 2020 (Sec. I. Pág. 99895 y ss.) se publico la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero que entró en vigor el 15 de noviembre (sobre ella dimos cuenta en la entrada de este blog del 17 de noviembre pasado sobre “FINTECH: Ley 7/2020 para la transformación digital del sistema financiero: Espacios controlados de pruebas (“regulatory sandbox”) y otras medidas de innovación en las tecnofinanzas”).
Pues bien, cuando aún esteba “fresca la sangre” de la nueva Ley (permítasenos la expresión un tanto truculenta); el Consejo de la UE emite un documento de 16 de noviembre de 2020 de Conclusiones sobre medidas de innovación en las tecnofinanzas, del que pasamos a dar cuenta en esta entrada.
Conclusiones del Consejo de la UE de 16 de noviembre de 2020 sobre medidas de innovación en las tecnofinanzas
El 16 de noviembre de 2020 el Consejo de la UE emitió un documento de “Conclusiones del Consejo sobre los espacios controlados de pruebas y las cláusulas de experimentación como herramientas para un marco regulatorio amigable, preparado para el futuro y resiliente de la innovación que rija los desafíos disruptivos en la era digital” (“Council Conclusions on Regulatory sandboxes and experimentation clauses as tools for an innovation-friendly, future-proof and resilient regulatory framework that masters disruptive challenges in the digital age”, Brussels, 16 November 2020, 13026/20, BETREG 27. Outcome of Proceedings, No. prev. doc.: 12683/1/20 REV 1).
Objetivo: la salida ordenada de la crisis de COVID-19 con la ayuda de la innovación digital
Estas Conclusiones parten de la base de la necesidad de que la UE salga fortalecida de la crisis de COVID-19, que ha tenido un impacto severo en la mayoría de las empresas de la UE, en particular las pequeñas y medianas empresas (PYME), incluidas las microempresas y las start-ups, muchas de las cuales se enfrentan a una amenaza existencial de viabilidad. Para ello, resulta necesario construir un marco regulador lo más competitivo, eficaz, eficiente, coherente, predecible, favorable a la innovación, preparado para el futuro, sostenible y resiliente posible. Marco regulatorio que debe basarse en datos empíricos y proteger y apoyar tanto a los ciudadanos como a las empresas en el contexto del objetivo de un mercado único de la UE en pleno funcionamiento sin imponer nuevas cargas innecesarias y al mismo tiempo reducir las cargas innecesarias existentes.
Para construir dicho marco regulatorio, el Consejo de la UE recuerda que, además de los principios tradicionales de subsidiariedad y de proporcionalidad; la situación actual exige tomar en consideración el principio de precaución cuando se implementen medidas de aplicación del principio de innovación. Este último debe ser tenido en cuenta en el proceso de desarrollo y revisión de la regulación de todos los ámbitos de las políticas en la investigación y la innovación y, muy particularmente, en la regulación financiera, en donde debe avanzarse en las posibilidades de experimentación y flexibilidad.
De este amplio espectro se deduce que el documento de Conclusiones del Consejo de la UE, si bien tiene un alcance general, ofrece un interes muy particular para las tecnofinanzas.
Principios comunes sobre las medidas de innovación en las tecnofinanzas
El documento del Consejo se refiere, en primer lugar, a los principios comunes a los dos tipos de medidas de innovación en las tecnofinanzas que contempla: los espacios controlados de pruebas (regulatory sandboxes) y las cláusulas de experimentación (experimentation clauses) que deben respetar y fomentar la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, así como del principio de precaución; garantizando un alto nivel de protección de, entre otros, los ciudadanos, los consumidores, los empleados, la salud, el clima y el medio ambiente, así como la seguridad jurídica, la estabilidad financiera, la igualdad de condiciones y la competencia leal, manteniendo los niveles de protección existentes.
En consecuencia, el Consejo de la UE solicita a la Comisión que presente un informe de situación sobre este intercambio de información y buenas prácticas en relación con los espacios controlados de pruebas, así como una descripción general de las cláusulas de experimentación existentes en la legislación de la UE en el primer semestre de 2021 para permitir su debate en el Grupo de Trabajo sobre Legislar mejor bajo la Presidencia portuguesa del Consejo y presentar los resultados finales y el análisis junto con recomendaciones prácticas sobre el posible uso futuro de los espacios controlados de pruebas y las cláusulas de experimentación en la segunda mitad de 2021 para permitir su discusión y seguimiento bajo la Presidencia eslovena del Consejo.
Principios específicos de las cláusulas de experimentación (experimentation clauses)
Las cláusulas de experimentación son disposiciones legales que permiten a las autoridades encargadas de implementar y hacer cumplir la legislación ejercer, caso por caso, un grado de flexibilidad en relación con las pruebas de tecnologías, productos, servicios o enfoques innovadores. Estas cláusulas de experimentación son, a menudo, la base legal para los espacios controlados de pruebas y ya se utilizan tanto en la legislación de la UE como de muchos Estados miembros.
Por lo anterior, el Consejo de la UE encarece a la Comisión a seguir considerando el uso de cláusulas de experimentación caso por caso en el momento de redactar y revisar la legislación, así como a evaluar el uso de estas cláusulas en las evaluaciones ex post y los controles de adecuación. En particular, solicita a la Comisión la creación de un panorama general de las principales cláusulas de experimentación existentes en la legislación de la UE que identifique los ámbitos políticos y normativos en los que cláusulas adicionales de experimentación podrían ayudar a fomentar la innovación y la regulación avanzada.
Principios específicos de los espacios controlados de pruebas (regulatory sandboxes)
Las Conclusiones del Consejo subrayan que los espacios controlados de pruebas (regulatory sandboxes) pueden brindar la oportunidad de avanzar en la regulación a través del aprendizaje proactivo, permitiendo a los reguladores obtener un mejor conocimiento regulatorio y encontrar los mejores medios para regular las innovaciones basadas en evidencia del mundo real, especialmente en una etapa muy temprana, que puede ser particularmente importante a la vista de la alta incertidumbre y los desafíos disruptivos, así como a la hora de preparar nuevas políticas.
En particular, los espacios controlados de pruebas (regulatory sandboxes) pueden ofrecer oportunidades significativas para innovar y crecer para todas las empresas, especialmente las PYME, incluidas las microempresas y las empresas emergentes, en la industria, los servicios y otros sectores.
Por lo anterior, el Consejo de La UE solicita a la Comisión que organice, en cooperación con los Estados miembros, un intercambio de información y buenas prácticas en materia de espacios controlados de pruebas entre los Estados miembros y ella misma con el fin de: a) establecer una descripción general de la situación con respecto al uso de dichos espacios en la UE; b) identificar experiencias sobre la base legal, implementación y evaluación de dichos espacios; y c) analizar cómo el aprendizaje de los espacios a nivel nacional puede contribuir a la formulación de políticas basadas en pruebas a nivel de la UE.