En la entrada de este blog del pasado 2 de octubre del año en curso -titulada ”Seguro de Responsabilidad Civil y doctrina de la pérdida de oportunidad. II Congreso Internacional de Derecho de Seguros”- anunciamos la entonces futura celebración, los días 7 a 9 de octubre, del II Congreso Internacional de Derecho de Seguros: “Dimensiones y Desafíos del Seguro de Responsabilidad Civil”, con ocasión del XL Aniversario de la Ley del Contrato del Seguro organizado por la Cátedra Uría Menéndez-ICADE de Regulación de los Mercados y dirigido por los profesores Abel Veiga Copo y Miguel Martínez Muñoz.
Anunciábamos también en aquella entrada que quién suscribe había tenido el honor de ser invitado a participar en dicho Congreso, el día 7 de octubre, a las 18:50 h, con una ponencia sobre el «Seguro de Responsabilidad Civil y doctrina de la pérdida de oportunidad». Pues bien, la fecha y la hora -afortunadamente (porque la alternativa es desagradable) y como no podía ser de otro modo- llegaron y servidor de ustedes pronunció su ponencia de cuyo contenido ofrecemos una breve síntesis, siguiendo la costumbre habitual de este blog. De tal manera que, para lograr la mayor claridad posible, ordené mi ponencia en tres apartados:
A) Los aspectos comunes de la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad”
Comencé exponiendo cuatro aspectos generales la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad”:
a) Su particular actualidad en la época trágica en que la que nos ha tocado vivir marcada por la pandemia del COVID 19 y ello porque la incertidumbre causal que genera la pandemia que sufrimos es un excelente “caldo de cultivo” para que los juzgados y tribunales se vean necesitados de recurrir a esta la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad”; comenzando por los pleitos que con seguridad se darán en un futuro con ocasión de la exigencia de la responsablidad civil sanitaria tanto al personal médico que ejerce su profesión en los hospitales públicos y privados como en las residencias de mayores. Y esta exigencia de la responsablidad civil sanitaria se reclamará bien de forma directa, ante la jurisdicción civil; o bien de forma derivada de delito, ante la jurisdicción penal.
b) Su ámbito de aplicación se extiende, a la vista de la jurisprudencia, a la responsabilidad civil profesional de las profesiones jurídicas y médico-sanitarias. Ello no obsta para que, a nuestro entender, pueda extenderse esta doctrina a otras clases de responsabilidad civil profesional y, por lo tanto, a su asesoramiento. Estamos pensando en la responsabilidad civil de administradores de administradores y directivos de sociedades y a los seguros que cubren los siniestros de este tipo (los llamados seguros de D&O). En particular, cuando se trata de los seguros de la responsabilidad civil de los altos cargos de entidades financieras, la finalidad tuitiva de colectivos numerosos de terceros perjudicados, la dificultad de probar la relación causal precisa entre el acto negligente y el daño económico -muchas veces, difuso- ocasionado y la necesidad de da dar respuesta justa a los daños sufridos son otros tantos argumentos para plantear esta posible extensión ya que, según veremos, están en la estructura básica de la teoría o técnica de la perdida de oportunidad.
c) La finalidad tuitiva del cliente o del paciente, porque esta doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” opera, especialmente en el ámbito médico-sanitario, como una tercera herramienta para garantizar la indemnización del paciente dañado en aquellos supuestos en los que ni la aplicación, primero, de la teoría clásica de la imputación de la responsabilidad sobre la base de una relación de causalidad; ni el recurso, después, a la imputación objetiva son suficientes de modo tal que pudiera producirse, en estos supuestos, una irresponsabilidad absoluta del agente profesional. Así, por ejemplo, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha construido esta doctrina de la “pérdida de oportunidad” para garantizar la indemnización del paciente dañado y evitar la irresponsabilidad absoluta del agente profesional en aquellos supuestos donde la incertidumbre probatoria sobre la relación de causalidad no permite aplicar la teoría clásica de la imputación culpabilística de la responsabilidad sobre la base de la quiebra de la lex artis “ad hoc”, dando por supuesta una relación de causalidad; ni el recurso a la imputación objetiva; ni tampoco la compensación de culpas.
d) La estructura lógica de la doble incertidumbre sucesiva, porque la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” opera sobre la base de una doble incertidumbre porque, sobre un escenario hipotético se aplican las técnicas probabilísticas. En efecto, del análisis de las Sentencias de las Salas Primera y Tercera del Tribunal Supremo se deduce que el razonamiento que sustenta la evaluación del daño por pérdida de oportunidad pasa por dos fases lógicas:
d.1) Primero, comienza estableciendo la hipótesis de que las personas implicadas, en especial, los operadores jurídicos hubieran interpuesto o contestado en plazo a la demanda o interpuesto oportunamente el recurso; o el personal médico o sanitario hubiera diagnosticado adecuadamente al paciente o le hubieran aplicado el tratamiento médico o quirúrgico adecuado según el estado de la técnica.
d.2) En segundo lugar, una vez establecido este escenario hipotético, los tribunales precisan la indemnización en función del grado de probabilidad que hubiera tenido la aplicación de aquella técnica médica o quirúrgica en la inexistencia del daño personal efectivamente acaecido o en su minoración. Y dicha probabilidad se mueve en una curva que transita desde la imposibilidad hasta la certeza.
Estamos, pues, ante lo que podríamos denominar -en términos budistas- “el sendero medio” de la responsabilidad civil jurídica o médica porque -tal y como señala la jurisprudencia reciente en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo– “su aplicación es un paliativo del radical principio del «todo o nada» a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.(…) La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales”.
Una vez expuestos, en este primer apartado de mi ponencia, los aspectos comunes de la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad”; procedí a exponer los aspectos especiales de esta doctrina ordenándolos en dos apartados que atendieron a sus dos ámbitos de aplicación a la responsabilidad civil profesional de las profesiones jurídicas y médico-sanitaria. Utilizando en ambos apartados el método anglosajón del caso paradigmático.
B) La aplicación de la doctrina de la “pérdida de oportunidad” a la responsabilidad civil profesional de los operadores jurídicos: el caso de la falta de interposición del recurso de casación
Según señalábamos al comienzo de mi exposición, la doctrina de la “pérdida de oportunidad” se ha aplicado, por una parte, a la responsabilidad civil profesional de las profesiones jurídicas y, consiguientemente, a su aseguramiento. El caso paradigmático que traemos a colación es el resuelto por la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo num. 801/2006 de 27 julio (Ponente: Excmo Sr. Juan Antonio Xiol Ríos, RJ\2006\6548) que resolvió en última instancia un litigio en el que se apreció la procedencia de la responsabilidad civil de un procurador ante la falta de justificación de la comunicación al abogado del plazo para la formalización de recurso de casación preparado, con omisión de la diligente toma de razón de la fecha de comunicación al letrado mediante la comprobación de su recepción por éste, sin que no competa al abogado la vigilancia del cumplimiento de los deberes del procurador. Esta Sentencia resulta paradigmática para exponer la doctrina de la “pérdida de oportunidad” porque, para valorar la responsabilidad contraída en proceso de contenido económico, la determinación de la cuantía indemnizatoria en función del cálculo de las posibilidades de buen éxito del recurso en relación con el interés económico objeto de la reclamación. Y todo ello en un contexto de pérdida de oportunidad con frustración de derechos, intereses o expectativas, que obligó a la valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico presentado como incierto, siendo preciso hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción.
El supuesto de hecho parte de que el Ayuntamiento de Eibar fue condenado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra a pagar una indemnización por daños y perjuicios por un importe de 52.400.000 ptas. a raíz de la demanda interpuesta por quien había resultado herido en la Soka-muturra (festival taurino) organizada por ese Ayuntamiento. Llegado el término de emplazamiento para formalizar el recurso de casación -actuación ordenada por el Ayuntamiento- no se había producido la comparecencia, por lo que el recurso de casación tardíamente presentado fue declarado desierto.
El conflicto jurídico nace de la demanda de responsabilidad civil interpuesta por el Ayuntamiento contra su procurador, contra el abogado que había llevado el asunto y contra la aseguradora. El Juzgado de Primera Instancia número uno de Pamplona dictó sentencia el 3 de septiembre de 1998 que estimó parcialmente la demanda por entender que ambos profesionales no habían acomodado su conducta al cumplimiento de sus obligaciones. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia número 170/99 el 30 de junio de 1999 que estimó el recurso interpuesto por el abogado y, como consecuencia de ello, mantuvo la condena únicamente respecto del procurador y la aseguradora, por entender, en síntesis, que, siendo contradictorias las versiones de ambos profesionales, debía darse crédito a la afirmación del abogado sobre la falta de recepción de la notificación hecha al procurador.
La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo num. 801/2006 de 27 julio estimó el recurso de casación en lo relativo a la fijación del importe de la indemnización a que fue condenado el procurador porque -y aquí es donde se aplica la doctrina se la pérdida de oportunidad- “debe efectuarse una previsión en relación con las posibilidades de éxito de la acción impugnatoria contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, teniendo en consideración el importe de la condena recaída. Y, desde esta perspectiva, la naturaleza del asunto, las características limitadas del recurso de casación en el ámbito Contencioso-Administrativo y el examen del dictamen del Colegio de Abogados, conducen a la conclusión de que el recurso, aunque ni siquiera con el carácter presuntivo con que necesariamente debe realizarse esta valoración puede afirmarse que fuera a ser desestimado, tenía escasas posibilidades de éxito, habida cuenta de que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en el ámbito de fijación de los hechos que le compete, y que resulta imposible revisar en casación, realiza una serie de afirmaciones que implican un funcionamiento anormal de servicio, suficiente en casos semejantes, según la jurisprudencia Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, para apreciar responsabilidad en las entidades locales organizadoras de festejos populares. Corrobora esta conclusión las afirmaciones efectuadas a lo largo del proceso según las cuales el abogado inicialmente consideraba que existían escasas oportunidades de que prosperase el recurso de casación, las cuales no han sido desmentidas, así como el propio texto del recurso de casación que fue final y extemporáneamente presentado, del cual se infiere que la impugnación de la sentencia trataba de apoyarse, a) por una parte, en argumentos relacionados con la improcedencia de aplicar al festejo las normas relativas a los festejos taurinos, en una argumentación, que, independientemente de las dificultades que presenta objetivamente, no parece suficiente, atendida la descripción fáctica que efectúa la sentencia, para considerar inexistentes las circunstancias determinantes de anormalidad en el servicio que la Sala hace constar, las cuales se refieren a aspectos de organización material del festejo y no sólo a la dirección y condiciones técnicas del mismo; y b) por otra parte, en la existencia de negligencia por parte de la víctima, mediante afirmaciones de hecho cuya compatibilidad con las declaraciones de la sentencia impugnada es, cuando menos, discutible.5) Atendidos estos antecedentes y consideraciones, esta Sala estima procedente conceder una indemnización similar a la otorgada en supuestos similares de escasas posibilidades de procedibilidad del recurso y por ello la fija en la cuantía de 12.000 euros”.
Esta Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo num. 801/2006 de 27 julio desarrolla el razonamiento que sustenta la aplicación de la doctrina de la “perdida de oportunidad” en sus Fundamentos de Derecho Séptimo -en el que trata del “daño originado por la frustración de acciones judiciales” y Octavo, en que ofrece la “conclusión sobre la estimación de los motivos” diciendo: “La sentencia de instancia aplica el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la reclamación”.
C) La aplicación de la doctrina de la “pérdida de oportunidad” a la responsabilidad civil profesional de los operadores sanitarios
El lector interesado en este tipo de responsabilidad, puede ver nuestro estudio sobre “La responsabilidad civil sanitaria y su aseguramiento. Novedades en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: acción directa y pérdida de oportunidad” publicado en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro n.º 71, 2019)
C.1) Por la jurisprudencia civil: El caso del atragantamiento por papilla
En la jurisprudencia civil reciente, destaca la Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (al respecto, pueden verse la entrada de este blog del 15 de abril de 2019 sobre el “Seguro de responsabilidad civil y teoría de la “pérdida de oportunidad”. Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo” y la de 18 de octubre de 2019 sobre la “Responsabilidad civil sanitaria y “pérdida de oportunidad”. Conferencia en las XIII Jornadas de valoración del daño corporal de la Fundación MAPFRE el 17 de octubre de 2019”).
El supuesto de hecho sobre el que se pronuncia esta Sentencia es el de un niño de 7 meses de edad que fallece al atragantarse mientras le daban la papilla en una guardería infantil, propiedad de una sociedad mercantil, bajo el cuidado de dos empleadas de la guardería, siendo una de ellas la directora de la guardería. En concreto, quedo acreditado en autos que la cuidadora que daba de comer al bebé realizó las maniobras de primeros auxilios para intentar su reanimación sin éxito y que, al no haber reacción, llamó a la directora y otros empleados, que también intentaron sin resultado reanimar al bebe que no respiraba, por lo que llamaron al 061 y, sin esperar a que llegara la UVI, lo trasladaron al hospital que estaba a 200 metros.
El conflicto jurídico se inició mediante la demanda que interpuso la madre del niño fallecido frente a las dos empleadas de la guardería, frente a la sociedad mercantil propietaria de la misma y frente a la aseguradora, con la que tenía suscrita la póliza de seguro la guardería, solicitando a las tres primeras una indemnización de 135.617,80 euros y a la aseguradora 60.000 euros (por ser la suma asegurada) en concepto de daños y perjuicios derivados de la muerte del niño al atribuir responsabilidad a ambas empleadas por no haber actuado ajustándose a la diligencia exigible a las circunstancias del caso.
La Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo estima parcialmente la demanda formulada contra la Guardería y su directora, en el sentido de que la condena solidaria de éstas a abonar a la parte actora sea de 60.000 euros. A este fallo se llega a través de un razonamiento que pasa por las tres fases siguientes: Primero, recoge la formulación de la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance» consolidada en el Derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria en su Fundamento de Derecho Séptimo como matización de las doctrinas clásicas de la imputación objetiva y causalidad adecuada. Segundo, expone la jurisprudencia sobre la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance”. Tercero, aplica de la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance» al caso litigioso en su Fundamento de Derecho Séptimo que justifica la condena a la directora de la Guardería y una vez condenada ésta, procede la condena solidaria de la entidad mercantil propietaria de este establecimiento – conforme a la previsión establecida por el art. 1903. 4.º del Código Civil- porque se trata de una entidad cuyo fin social es el negocio de guardería, al frente del cual aparece la directora como empleada por la sociedad para dirigirlo.
C.2) Por la jurisprudencia contencioso-administrativa: El caso de la falta de pruebas de la tensión arterial
La Sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 condena a la Administración sanitaria en un caso de la falta de pruebas de la tensión arterial de un paciente, al que quedó acreditado en autos que en ningún momento se le tomó la tensión arterial, achacándose su malestar a otras causas. Sin embargo, terminó por presentar un cuadro de hipertensión arterial maligna, que le ocasionó insuficiencia renal y ceguera. Constaba, además, que el paciente padecía de hemiparesia desde la infancia, por lo que tenía reconocida una minusvalía del 47%.