El pasado 8 de mayo se publicó la Comunicación de la Comisión Europea por la que se modifica el Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19 (“Communication from the Commission Amendment to the Temporary Framework for State aid measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak”, Brussels, 8.5.2020 C (2020) 3156 final). De ella debemos destacar la inserción de una nueva sección 3.11. sobre “medidas de recapitalización” que ha ocasionado un enorme revuelo mediático al ser interpretada por la prensa como una puerta abierta a las nacionalizaciones de empresas en la UE; aspecto particularmente sensible en la situación actual de nuestro país Basta recordar la portada del diario Expansión del pasado lunes, 11.05.2020,que decía: “Los Estados ya pueden nacionalizar las empresas” o las declaraciones de la ministra de economía en el mismo diario del pasado martes 12.05.2020 con el titular (p.23) “La nacionalización de empresas. Un arma de doble filo para España”.
Antecedentes
La Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 modifica la de 19 de marzo sobre el “Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19” de la que dimos noticia en la entrada de este blog de 25 de marzo de 2020 sobre “Las ayudas estatales por el coronavirus en la Unión Europea: la Comunicación de la Comisión Europea de 20 de marzo de 2020”.
La Comisión Europea se publicó, en el DOUE de 20.3.2020 (C 91 I/1 y ss.), su Comunicación sobre el “Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19” (2020/C 91 I/01).
Dicha Comunicación ordena su contenido en 5 apartados que tratan de los aspectos siguientes: a) El brote de COVID-19, su impacto en la economía y la necesidad de adoptar medidas temporales. b) Aplicabilidad del artículo 107, apartado 3, letra b), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. c) Medidas temporales de ayuda estatal que pueden adoptar las modalidades siguientes: ayudas en forma de subvenciones directas, anticipos reembolsables o ventajas fiscales; ayudas en forma de garantías de préstamos; ayudas en forma de bonificación de los tipos de interés de préstamos; ayudas en forma de garantías y préstamos canalizados a través de entidades de crédito u otras entidades financieras; y seguro de crédito a la exportación a corto plazo (al respecto, puede verse la entrada de esta blog de 30 de marzo de 2020 sobre “El seguro de crédito a la exportación ante la crisis del COVID 19: Comunicación de la Comisión Europea de 28 de marzo de 2020”). d) Control y presentación de informes. e) Disposiciones finales
La Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020
Esta Comunicación modifica la de 19 de marzo sobre el Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19.
Ámbito temporal
Su ámbito temporal abarca desde la fecha de inicio de su aplicación, el 19 de marzo de 2020, teniendo en cuenta el impacto económico del brote de COVID-19, que requirió una acción inmediata; hasta el 31 de diciembre de 2020. Con una excepción especialmente relevante, cual es la referida a la nueva sección 3.11 sobre medidas de recapitalización, que se aplicará hasta el 1 de julio de 2021. En todo caso, conviene recordar que la Comisión puede revisar esta Comunicación antes del 31 de diciembre de 2020 sobre la base de la política de competencia u otras consideraciones económicas.
Finalidad
Su finalidad se explicita en su introducción que, entre otras cosas, dice (la traducción del original en inglés y los resaltes en negrita con nuestros):
“El objetivo de la presente Comunicación es identificar medidas adicionales de ayuda estatal temporal que la Comisión considere compatibles con arreglo al artículo 107, apartado 3, letra b), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) a la luz del brote de COVID-19”
(—)
Primero, la Comisión considera que las empresas no financieras que de otro modo no serían viables sujetas a una crisis de liquidez temporal debido al brote de COVID-19 pueden enfrentar problemas de solvencia a más largo plazo. Para un gran número de estas empresas, las medidas de emergencia implementadas para controlar la propagación del brote de COVID-19 han provocado una disminución o incluso una suspensión de su producción de bienes o la provisión de servicios, así como en una importante crisis de demanda. Las pérdidas resultantes se reflejarán en una disminución del capital de las empresas y afectarán negativamente su capacidad para obtener préstamos de instituciones financieras.
(…)
En segundo lugar, la Comisión considera que la deuda subordinada también puede ser un medio apropiado para apoyar a las empresas que se enfrentan a dificultades financieras debido al brote de COVID-19. En particular, es un instrumento menos distorsionante que las acciones o el capital híbrido, dado que no puede convertirse en capital mientras que la empresa está en funcionamiento. Por lo tanto, esta Comunicación introduce la posibilidad de que los Estados miembros otorguen ayuda en esta forma adicional en la sección 3.3 del Marco temporal, que se refiere a los instrumentos de deuda, sujetos a garantías adicionales para proteger la igualdad de condiciones en el mercado interior. Sin embargo, si la deuda subordinada va más allá de los límites establecidos en la sección 3.3, dicha medida de deuda subordinada debe evaluarse de acuerdo con las condiciones para las medidas de recapitalización de COVID-19 establecidas en la sección 3.11 para garantizar la igualdad de trato.
(…)
En tercer lugar, la aplicación del Marco temporal ha demostrado la necesidad de introducir modificaciones administrativas, así como aclaraciones y enmiendas adicionales con respecto a ciertas disposiciones en la sección 3.1, sección 3.2, sección 3.3, sección 3.4, sección 3.7, sección 4 y sección 5.
(…)
Por último, la Comisión reconoce que, para garantizar una recuperación satisfactoria, se necesitarán inversiones privadas y públicas adicionales a gran escala para enfrentarse a os desafíos y aprovechar las oportunidades que plantean las transiciones paralelas en el ámbito ecológico y digital. En este contexto, la Comisión recuerda que esta modificación del Marco temporal complementa, en lugar de reemplazar, las posibilidades existentes en virtud de las normas sobre ayudas estatales de la UE para que los Estados miembros brinden apoyo a las empresas privadas. Por ejemplo, en lo que respecta al apoyo de capital, en particular a las empresas innovadoras, las Directrices de financiación de riesgos de la Comisión y el Reglamento general de exención por categorías ofrecen amplias posibilidades para los Estados miembros”
Modificaciones finalistas
Hemos visto cómo la introducción a la Comunicación de 8 de mayo de 2020 se refiere a que la aplicación del Marco temporal ha demostrado la necesidad de introducir modificaciones administrativas, así como aclaraciones y enmiendas adicionales con respecto a ciertas disposiciones en la sección 3.1, sección 3.2, sección 3.3, sección 3.4, sección 3.7, sección 4 y sección 5.
Desde el punto de vista de la industria financiera de la UE, podemos destacar, entre otras, las modificaciones que afectan a la eventual necesidad de los bancos de contar con ayuda pública extraordinaria a resultas de la crisis del COVID 19 con una vocación social que se proyecta en los siguientes aspectos:
a) Protección de la clientela
Nos parece especialmente destacable la modificación que incide en la necesaria proyección de las ayudas públicas a los bancos y demás intermediarios financieros en forma de mejores condiciones de los préstamos y créditos que ofrecen a sus clientes. Así, se pronuncia el epígrafe 31 cuando señala:
«31. Las entidades de crédito u otras instituciones financieras deberían, en la mayor medida posible, repercutir las ventajas de la garantía pública o las tasas de interés subsidiadas a los préstamos a los prestatarios finales. El intermediario financiero debe ser capaz de demostrar que gestiona un mecanismo que garantiza que las ventajas se transmitan en la mayor medida posible a los beneficiarios finales en forma de mayores volúmenes de financiación, carteras que asumen un mayor porcentaje de riesgo, menores requisitos de garantía, primas de garantía más bajas o tasas de interés más bajas de las que aplicarían si no contaran con tales garantías o préstamos públicos”
b) Protección de los empleados
También destacamos la modificación que incide en la necesaria proyección de las ayudas públicas a los bancos y demás intermediarios financieros en forma de mejores condiciones de sus empleados. Así se pronuncia el nuevo epígrafe 43 bis cuando señala:
“43 bis. En la medida en que dicho esquema incluya también a empleados de entidades de crédito o financieras, toda ayuda a esas entidades no tendrá como objetivo primordial preservar o restaurar su viabilidad, liquidez o solvencia, sino el objetivo predominantemente social de dicha ayuda.”
Eventuales tomas de capital públicas en empresas privadas
Pues bien, llegados a este punto, no existe duda razonable de que, siendo las modificaciones precedentes muy relevantes; la modificación principal que introduce la Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 en el “Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19” es la inserción de una nueva sección 3.11. sobre “medidas de recapitalización”. Prueba de esta relevancia es el notable revuelo mediático al ser interpretada por la prensa como una puerta abierta a las nacionalizaciones de empresas en la UE; aspecto particularmente sensible en la situación actual de nuestro país. Es por ello por lo que nos parece imprescindible analizarla desde el punto de vista jurídico con algún detalle para determinar su alcance y sus efectos.
Finalidad de las nuevas “medidas de recapitalización”
Nuestro análisis debe comenzar por determinar la finalidad de estas nuevas “medidas de recapitalización”. Para ello, debemos acudir a la Introducción de la Comunicación cuyo apartado 10 dice (recordamos que la traducción del original en inglés y los resaltes en negrita con nuestros):
“Además, varios Estados miembros están considerando tomar una participación en el capital de empresas estratégicas para garantizar que su contribución al buen funcionamiento de la economía de la UE no se vea comprometida. La Comisión recuerda que el TFUE es neutral en lo que respecta a la propiedad pública frente a la privada (artículo 345 del TFUE). Si los Estados miembros compran acciones existentes de empresas a precios de mercado o invierten pari passu con accionistas privados, esto normalmente no constituye una ayuda estatal. De manera semejante, si los Estados miembros deciden comprar acciones recientemente emitidas o proporcionar a las empresas otro tipo de apoyo de capital o instrumentos de capital híbridos en términos de mercado, es decir, en condiciones que cumplan con el Principio del Operador de Economía de Mercado, esto tampoco constituye ayuda estatal”.
Aspectos esenciales de las nuevas “medidas de recapitalización”
Aclarado lo anterior, nos interesa destacar los siguientes aspectos esenciales de la nueva sección 3.11 de “medidas de recapitalización” adicionales:
“44. Este Marco temporal establece los criterios de las normas sobre ayudas estatales de la UE, en función de los cuales los Estados miembros pueden proporcionar ayuda pública en forma de instrumentos de capital o de capital híbrido a las empresas que enfrentan dificultades financieras debido al brote de COVID-1921. Ello tiiene como objetivo garantizar que la interrupción de la economía no provoque la salida innecesaria del mercado de empresas que eran viables antes del brote de COVID-19. Por lo tanto, las recapitalizaciones no deben exceder el mínimo necesario para garantizar la viabilidad de la empresa beneficiaria y no deben ir más allá de restaurar la estructura de capital del beneficiario anterior al brote de COVID-19. Las grandes empresas deben informar sobre cómo la ayuda recibida respalda sus actividades de acuerdo con los objetivos de la UE y las obligaciones nacionales vinculadas a la transformación verde y digital, incluido el objetivo de la UE de neutralidad climática para 2050.
45. Al mismo tiempo, la Comisión subraya que la prestación de apoyo público nacional en forma de instrumentos de capital o capital híbrido, como parte de los planes o en casos individuales, solo debe considerarse si no se puede encontrar otra solución adecuada. Además, la emisión de tales instrumentos debe estar sujeta a condiciones estrictas porque son muy distorsionadores para la competencia entre empresas. Por lo tanto, tales intervenciones deben estar sujetas a condiciones claras con respecto a la entrada; la remuneración y salida del Estado del capital de las empresas en cuestión; las disposiciones de gobernanza y las medidas apropiadas para limitar las distorsiones de la competencia. En este contexto, la Comisión señala que el diseño de medidas de apoyo nacional de manera que cumpla con los objetivos políticos de la UE relacionados con la transformación verde y digital de sus economías permitirá un crecimiento a largo plazo más sostenible y promoverá la transformación al objetivo acordado de la UE de neutralidad climática para 2050.
(…)»
Selección y condiciones de entrada
«49. La medida de recapitalización de COVID-19 debe cumplir las siguientes condiciones: (a) sin la intervención del Estado, la empresa beneficiaria cerraría su negocio o se enfrentaría a serias dificultades para mantener sus operaciones. Dichas dificultades pueden manifestarse en forma de deterioro de la relación deuda / patrimonio del beneficiario o indicadores similares; (b) la intervención del Estado debe servir al interés general, lo que puede estar relacionado con evitar dificultades sociales e interrupciones en el mercado debido a la pérdida significativa de empleo, la salida de una empresa innovadora, la salida de una empresa sistémicamente importante, el riesgo de interrupción de un servicio importante o situaciones similares debidamente justificadas por el Estado miembro preocupado; (c) el beneficiario no puede encontrar financiación en los mercados en condiciones asequibles y las medidas horizontales existentes en el Estado miembro en cuestión para cubrir las necesidades de liquidez son insuficientes para garantizar su viabilidad; y (d) el beneficiario no es una empresa que ya estaba en dificultades el 31 de diciembre de 2019 (en el sentido del Reglamento general de exención por categorías).
(…)»
Tipos de medidas de recapitalización
«52. Los Estados miembros pueden proporcionar medidas de recapitalización de COVID-19 utilizando dos conjuntos distintos de instrumentos de recapitalización: (a) instrumentos de capital, en particular, la emisión de nuevas acciones ordinarias o preferentes; o (b) instrumentos de capital híbrido, en particular derechos de participación en beneficios, participaciones y bonos convertibles, garantizados o no garantizados
53. La intervención del Estado puede adoptar la forma de cualquier variedad de los instrumentos anteriores o una combinación de instrumentos de capital e híbridos de capital. Los Estados miembros también pueden suscribir los instrumentos anteriores en el contexto de una oferta de mercado, a condición de que cualquier intervención estatal resultante en un beneficiario cumpla las condiciones establecidas en esta sección 3.11 de la Comunicación. El Estado miembro debe garantizar que los instrumentos de recapitalización seleccionados y las condiciones adjuntas a los mismos sean adecuados para abordar las necesidades de recapitalización del beneficiario, al tiempo que son los menos distorsionadores de la competencia.»
Remuneración y salida del Estado.
Principios generales
«55. El Estado recibirá una remuneración adecuada por la inversión. Cuanto más cerca esté la remuneración de los términos del mercado, la recapitalización por la crisis del COVID-19 deberá ser rescatada cuando la economía se estabilice. La Comisión considera apropiado dar al beneficiario el tiempo suficiente para canjear la recapitalización. El Estado miembro debe establecer un mecanismo para incentivar gradualmente el rescate de la inversión.
(…)
57. La remuneración de la medida de recapitalización derivada de la crisis del COVID-19 deberá incrementarse en la medida necesaria para converger con los precios de mercado y proporcionar un incentivo al beneficiario y a los demás accionistas para rescatar la medida de recapitalización del Estado y minimizar el riesgo de distorsiones de la competencia.
58. De ello se deduce que las medidas de recapitalización por el COVID-19 deben contener incentivos apropiados para que las empresas canjeen la recapitalización y busquen capital alternativo cuando las condiciones del mercado lo permitan, al exigir una remuneración suficientemente alta por la recapitalización.»
Después, la Comunicación expone los criterios concretos de la remuneración de instrumentos de capital y de los instrumentos de capital híbrido.
«(…)
Gobernanza y prevención de distorsiones indebidas de la competencia.
71. Para evitar distorsiones indebidas de la competencia, los beneficiarios no deben participar en una expansión comercial agresiva financiada por ayudas estatales ni asumir riesgos excesivos. Como principio general, cuanto menor sea la participación en el capital del Estado miembro y mayor sea la remuneración, menor será la necesidad de salvaguardas.
(…)
Estrategia de salida del Estado de la participación resultante de las obligaciones de recapitalización y presentación de informes.
79. Si seis años después de la recapitalización por el COVID-19, la intervención del Estado no se ha reducido por debajo del 15% del capital del beneficiario, se debe notificar a la Comisión un plan de reestructuración de acuerdo con las Directrices de Rescate y Reestructuración para su aprobación. La Comisión evaluará si las acciones contempladas en el plan de reestructuración aseguran la viabilidad del beneficiario, teniendo en cuenta. También, los objetivos de la UE, las obligaciones nacionales vinculadas a la transformación verde y digital, y la salida del Estado sin afectar negativamente el comercio en contradicción con el interés general. Si el beneficiario no es una empresa que cotiza en bolsa o es una PYME, el Estado miembro puede decidir notificar un plan de reestructuración solo si la intervención del Estado no se ha reducido por debajo del nivel del 15% del capital social siete años después de la recapitalización de COVID-19.»
Conclusión
Podemos concluir este apartado diciendo que la abundancia de conceptos jurídica y económicamente indeterminados en la nueva sección 3.11 de “medidas de recapitalización” adicionales que introduce la Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 en el “Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19” introduce un criterio de discrecionalidad que puede degenerar en un riesgo evidente de arbitrariedad patológica en manos de determinados Estados miembros de la UE que unicamente podrá ser combatido, llegado el caso, acudiendo a los tribunales de dicho Estados (siempre que garanticen su independencia respecto del poder ejecutivo) o, en todo caso, acudiendo al Tribunal de Justicia de la UE