La crisis de las cláusulas potencialmente abusivas de los préstamos hipotecarios en general y de las cláusulas suelo en particular como una cuestión de transparencia
El análisis de la jurisprudencia dictada desde el año 2015, tanto por el TJUE como por nuestro Tribunal Supremo en materia de cláusulas potencialmente abusivas insertas en el condicionado bancario los préstamos con garantía hipotecaria pone de manifiesto que este “tsunami” que viene barriendo el mercado bancario español desde esas fechas mediante la calificación como abusivas -por lo tanto, nulas- de cláusulas que solían incluirse en aquellos contratos de préstamo bancario de dinero plantea, en esencia, una cuestión de transparencia (al pie de esta entrada, el lector encontrará una relación completa de las entradas de este blog que han versado sobre estas cláusulas potencialmente abusivas de los préstamos hipotecarios en general y sobre las cláusulas suelo en particular).
En particular, la tipología de estas cláusulas potencialmente abusivas que se insertaban, de forma habitual, no sólo en determinados contratos de préstamo hipotecario; sino también en contratos de tarjetas de crédito, de servicios telemáticos y de cuenta corriente abarca las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos por falta de pago de alguna cuota por el cliente prestatario, las cláusulas que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco, las cláusulas que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato y las cláusulas en materia de interés de demora.
Entre estas cláusulas potencialmente abusivas destacan –tanto por la jurisprudencia dictada al respecto como por su impacto cuantitativo en el mercado bancario- las denominadas “cláusulas suelo” respecto de las cuales sendas Sentencias del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo muestran que su inserción en los contratos de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria plantea un problema esencial de transparencia. Se trata, por una parte, de la Sentencia núm.123/2017, de 24 de febrero que declaró la nulidad de una cláusula suelo por su opacidad, con la consiguiente retroactividad originaria de la nulidad; y, por otra parte, de la Sentencia núm.171/2017, de 9 de marzo que declaro que la cláusula suelo litigiosa era válida por transparente. El lector puede consultar nuestro comentario de ambas Sentencias en la entrada de este blog de 28.03.2017 sobre “Cláusulas suelo validas por transparentes (STS 171/2017) versus Cláusulas suelo nulas por opacas (STS 123/2017): Diagnóstico diferencial”.
La referencia a la actuación notarial en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 171/2017
Esta Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo que declara que una cláusula suelo es válida por transparente deja constancia de que el contrato litigioso se instrumentó en escritura pública, autorizada por la notario de Teruel Lorena López-Zuriaga.
En concreto, su Fundamento de Derecho Segundo alude a la intervención notarial cuando, refiriéndose a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, dice: “Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés. A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes «conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida «cláusula suelo», que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial (…) No cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirma que fue negociada individualmente”.
En el sentido indicado, conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo recoge que las sentencias de primera instancia y de apelación consideran acreditado la notario informó a los consumidores prestatarios de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo.
La aportación de valor por el notario en la cadena de transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas de los préstamos hipotecarios
Con ocasión de esta Sentencia, nos parece muy relevante lo señalado recientemente por nuestro Tribunal Supremo sobre la “función del notario que autoriza la operación”, a propósito del control de transparencia de los préstamos hipotecarios (ver la “Crónica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Año judicial 2016-2017. Tribunal Supremo. 2017. Sala Primera. Índice sistemático. 1. Obligaciones y contratos. 1.8. Préstamo hipotecario. Control de transparencia. Función del notario que autoriza la operación. Págs. 11 y 12.).
En esta Crónica, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo comienza por hacerse eco de la Sentencia núm. 171/2017 a la que acabamos de hacer referencia para decir: “Por su parte, en la STS- 9-3-2017 (Rc. 2223/2014, ECLI:ES:TS:2017:788), la Sala reitera la doctrina jurisprudencial sobre el denominado “control de transparencia”, y que es definido como «la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó». En el concreto supuesto examinado por la sentencia, en el que se ejercita una acción individual, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba”.
A continuación, esta Crónica de la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo saca las consecuencias de lo resuelto en aquella respecto de la función del notario que autoriza la operación para decir: “Entre esos otros medios, en la contratación de préstamos hipotecarios, debe destacarse la labor del notario que autoriza la operación, por cuanto éste puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. La Sala, en el supuesto examinado, desestima el recurso por cuanto la sentencia de apelación había tenido en cuenta la jurisprudencia de la Sala, y los hechos acreditados en la instancia ponían en evidencia que los demandantes conocían con precisión el alcance y consecuencias de la citada clausula suelo”.
Nos parece particularmente relevante el criterio de la Crónica de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir porque delimita la función del notario en sus justos términos ya que su intervención es un medio adicional para lograr la transparencia de la cláusula suelo que opera sobre la base del documento predispuesto por el banco en el cual está inserta. Dado que todo control de transparencia plantea la evaluación del grado de eficiencia de un fenómeno de comunicación entre el emisor del mensaje (el banco prestamista) y su destinatario (el cliente prestatario); la intervención notarial se caracteriza como una intervención adicional a la redacción por los bancos prestamistas de los documentos contractuales y a los tratos preliminares habidos entre las partes (reflejados, en su caso, en forma de previa oferta vinculante) que es relevante para “acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia”. Es por ello por lo que hablamos de que la función del notario consiste en la aportación de valor en el momento final de la cadena de transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas de los préstamos hipotecarios. Alcance éste que deber tener sus consecuencias respecto a la eventual imputación de la responsabilidad por la transparencia de la operación.
P.D.: El lector interesado en la crisis de las cláusulas potencialmente abusivas de los préstamos hipotecarios en general y de las cláusulas suelo en particular puede consultar nuestro comentario “Cláusulas suelo: la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos. Comentario a la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados c 154/15, c 307/15 y c 308/15)” publicado en la Revista La Ley Unión Europea nº 45 (2017).
Puede consultar también, si lo estima conveniente, y las entradas de este blog de 24.06.2016 sobre “El Tribunal Supremo confirma la validez de la cláusula suelo incluida en un contrato bancario de préstamo hipotecario con un empresario: Sentencia nº 367/2016, de 3 de junio de 2016”; de 22.06.2016 sobre “El Tribunal Supremo declara abusivo el interés moratorio que supere en más de 2 puntos el interés remuneratorio pactado en préstamos hipotecarios con consumidores: Sentencia nº 364/2016, de 3 de junio de 2016”; de 27.01.2016 sobre “El Tribunal Supremo anula, por abusivas, entre otras, las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos bancarios con consumidores”; de 21.12.2016, sobre “Cláusulas suelo: El TJUE declara la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos”; de 23.01.2017 sobre “Cláusulas suelo: el sistema de reclamación previa establecido en el Real Decreto-Ley 1/2017”; de 23.02.2017 sobre “Cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sendas cuestiones prejudiciales sobre los efectos de la declaración de abusividad de aquellas cláusulas”; de 27.02.2017 sobre “Cláusulas de intereses moratorios en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea tres cuestiones prejudiciales sobre la calificación y los efectos de la declaración de abusividad de dichas cláusulas”; y de 10.04.2017 sobre “Cláusulas suelo. No son revisables las sentencias firmes. El Auto del TS de 4 de abril de 2017”; 19.96.2017 sobre “La sombra de las cláusulas suelo es alargada. Novedades en materia de cláusulas abusivas en los contratos bancarios de préstamo y crédito: la Comisión de seguimiento, control y evaluación y los Juzgados Provinciales para las demandas sobre cláusulas abusivas”.