El pasado jueves día 5 de mayo se hizo pública la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20 que responde a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, en un procedimiento entre Banco Santander, S. A. y dos inversores minoristas que adquirieron acciones del Banco Popular en el marco de la OPS realizada por este último Banco en junio de 2016. La declaración que hace el TJUE en esta Sentencia establece, en síntesis, la inviabilidad de las acciones de responsabilidad y de nulidad de los accionistas del antiguo Banco Popular contra Banco Santander.
Esta Sentencia se inscribe dentro del caleidoscopio de resoluciones judiciales -del TJUE y del TS español- derivadas de la crisis del Banco Popular y de sus consecuencias en los diferentes órdenes jurídicos. Dado que nos hemos venido ocupando -con cierto detalle- de esta crisis bancaria tanto en este blog como fuera de él; procedemos a ofrecer a nuestros lectores un análisis de urgencia de esta Sentencia.
A) Antecedentes inmediatos relevantes: las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021 y la decisión de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2021 de suspender la tramitación de los recursos pendientes
Debemos comenzar nuestro comentario con una referencia a dos antecedentes inmediatos y relevantes;
a) El primero se ubica en la jurisdicción del TJUE porque se trata de las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021 (ver la entrada del pasado 9 de diciembre de 2021 -sobre las “Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021 sobre las acciones de nulidad de las adquisiciones de acciones del antiguo Banco Popular por inversores minoristas ejercitadas contra Banco de Santander”).
b) El segundo se sitúa en la jurisdicción de nuestro TS y consiste en la decisión de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2021 de suspender la tramitación de los recursos pendientes contra sentencias relativas a reclamaciones de accionistas del Banco Popular. En concreto, la Comunicación del Poder Judicial del jueves, 16 de diciembre de 2021 -que lleva por título “El Tribunal Supremo deja en suspenso los recursos sobre las reclamaciones de los accionistas del Banco Popular hasta que el TJUE dicte sentencia”- daba cuenta del texto de las providencias, de contenido similar, que se dictaron en estos recursos: “Esta sala ha tenido conocimiento de las conclusiones presentadas por el Abogado General en la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4, en su auto de 2 de septiembre de 2020 (asunto C-410/20), que están disponibles en la página web del TJUE https://curia.europea.eu. A la vista del contenido de dichas conclusiones y del estado de la cuestión prejudicial, que en principio está pendiente únicamente del dictado de sentencia por el TJUE, se acuerda suspender la tramitación de este recurso hasta que se conozca dicha sentencia” (nos hicimos eco de esta suspensión en la entrada de esta blog de 28 de diciembre de 2021 titulada sobre el ”BANCO POPULAR: Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 sobre la valoración definitiva de los instrumentos de capital en la resolución del Banco Popular mediante adquisición por Banco de Santander”)
B) Supuesto de hecho del litigio principal subyacente
De acuerdo con lo que consta en los apartados 18 y ss. de la Sentencia y en las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021, podemos secuenciar el supuesto de hecho del litigio principal subyacente del modo siguiente:
a) En el mes de junio de 2016, dos inversores minoristas (el Sr. J. A. C. y la Sra. M. C. P. R.) adquirieron acciones de Banco Popular con ocasión de una ampliación de capital mediante oferta pública de suscripción (OPS).
b) El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó a la CNMV la existencia de ciertas irregularidades en sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016, que, en su opinión, no tendrían un impacto significativo en las cuentas anuales de dicho ejercicio. Todo ello, tras haber llevado a cabo, en el último trimestre de 2016, importantes ajustes de valor de sus activos, con un resultado de pérdidas de 3.485 millones de euros en el ejercicio de 2016.
c) El 7 de junio de 2017, la JUR, mediante acordó la resolución de Banco Popular mediante su recapitalización interna y consiguiente amortización, sin contraprestación, de todas sus acciones en circulación en esa fecha y resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1.
d) En de junio de 2017, Banco Santander adquirió la totalidad de las nuevas acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 de Banco Popular.
e) En 2018, se llevó a cabo una operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander a raíz de la cual se produjo la extinción de la personalidad jurídica de primero y la sucesión universal en derechos y obligaciones por Banco de Santander.
C) Conflicto jurídico del litigio principal subyacente y cuestiones prejudiciales planteadas
De acuerdo con lo que consta en los apartados 21 y ss. de la Sentencia y en los apartados 32 y ss. de las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021, podemos sintetizar el conflicto jurídico del siguiente modo:
a) En marzo de 2018, dos accionistas minoristas (el Sr. J. A. C. y la Sra. M. C. P. R.), que habían perdido íntegramente su inversión, demandaron a Banco Popular y solicitaron la declaración de nulidad del contrato de suscripción de acciones por error invalidante de su consentimiento, al ser el folleto emitido con anterioridad a la emisión incompleto o inexacto, o por dolo consistente en el falseamiento y ocultación deliberada de la información sobre la situación patrimonial de la sociedad. En concreto, solicitaron la nulidad del contrato de suscripción de acciones por dos razones alternativas: bien por error, al haberse firmado dicho contrato sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71; bien por dolo, al haberse falseado y ocultado la información patrimonial.
b) La Sentencia de 3 de junio de 2019, el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de A Coruña estimó la pretensión de nulidad por error y ordenó la restitución del precio de compra de las acciones, más los intereses legales. En concreto, declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones y ordenó la restitución a los dos accionistas minoristas de la inversión correspondiente, más intereses.
c) Banco Santander interpuso recurso de apelación contra dicha Sentencia ante la Audiencia Provincial de A Coruña.
d) La Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 plantea ante el TJUE dos cuestiones prejudiciales porque considera necesario determinar “si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, establecidos en la Directiva 2014/59, en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas”.
e) En este caso, se dio una interesante incidencia procesal sobrevenida consistente en la solicitud al TJUE, por los accionistas demandantes, de la reapertura de la fase oral del procedimiento. En efecto, a raíz de la lectura de las conclusiones del Abogado General el 2 de diciembre de 2021, los dos accionistas minoristas solicitaron, mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 5 de abril de 2022, la reapertura de la fase oral con arreglo al artículo 83 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Y, en apoyo de su solicitud, los accionistas demandantes expresaron su desacuerdo con las Conclusiones del Abogado General; alegando, en particular, que contienen afirmaciones contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y critican la interpretación propuesta de la Directiva 2014/59.
f) El Tribunal de Justicia estimo que no procedía ordenar la reapertura de la fase oral del procedimiento porque considero que -tras haber oído al Abogado General- los datos aportados por los accionistas demandantes no contenían ningún hecho nuevo que pueda influir decisivamente en la resolución que ha de adoptar en el presente asunto y que este no debe resolverse sobre la base de un argumento que no fue debatido entre las partes o los interesados Por lo que, en resumen, el Tribunal de Justicia dispone de todos los datos necesarios y está suficientemente informado para pronunciarse.
D) Doctrina del TJUE: Las consecuencias en el Derecho privado del principio público de asunción interna (bail-in) de pérdidas en los procedimientos de resolución de las entidades de crédito
a) La Declaración de la Sentencia de su Sala Tercera de 5 de mayo de 2022
El Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara (las negritas son nuestras): “Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato”.
b) Planteamiento de la cuestión
La Sala, en el apartado 31 de su Sentencia, plantea la cuestión en términos de compatibilidad u oposición entre dos conjuntos normativos del Derecho de la UE que son: Por una parte, la normativa de resolución de las entidades de crédito recogida en la Directiva 2014/59 y disposiciones concordantes. Por otra parte, la normativa que rige la responsabilidad del emisor ante los inversores por la información contenida en el folleto de emisión recogida en la Directiva 2003/71 y disposiciones concordantes. En concreto plantea esta compatibilidad u oposición del modo siguiente (las negritas son nuestras): “Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato”.
c) El razonamiento dialéctico en el que se basa la Declaración del TJUE
El recto entendimiento del muy complejo contenido de la Sentencia que comentamos -por sus implicaciones en el Derecho público y privado de la UE- requiere que la ubiquemos en el contexto más amplio del conjunto del Derecho de la UE conforme a un razonamiento dialectico en tensión que pasa por la tesis y la antítesis para alcanzar el resultado final de la síntesis. Expongamos sintéticamente cada uno de estos enunciados:
c.1) Tesis: la normativa pública de resolución de las crisis de solvencia de las entidades financieras mediante la asunción de los costes derivados por los propios accionistas y acreedores (bail-in) de la entidad financiera rescatada y no por los contribuyentes (bail-out)
La Sala se pronuncia sobre esta tesis en los apartados 32 y ss. de su Sentencia que podemos ordenar en dos reglas:
c.1.1) La regla general de resolución de las crisis de solvencia de las entidades financieras mediante la asunción de los costes derivados por los propios accionistas y acreedores (bail-in). Esta regla se expresa, entre otros, en el apartado siguiente (las negritas son nuestras):
“32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento”
c.1.2) La regla especial de aplicación del bail-in a la resolución mediante recapitalización Esta regla se expresa, entre otros, en el apartado siguiente (las negritas son nuestras):
33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior”.
c.2) Antítesis: la vigencia de la normativa privada de defensa de los derechos de los accionistas de la entidad financiera rescatada
La Sala recoge esta antítesis en los apartados 38 y ss. de su Sentencia, que podemos ordenar en dos reglas:
c.2.1) La regla general de protección de los accionistas/inversores por el Derecho de sociedades. Esta regla se expresa, entre otros, en el apartado siguiente (las negritas son nuestras):
“38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.
c.2.1) La regla excepcional de eliminación de los mecanismos de protección de los derechos de los accionistas/inversores en los casos de resolución mediante recapitalización interna. Esta regla se expresa, entre otros, en el apartado siguiente (las negritas son nuestras):
“37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución”.
c.3) Síntesis: la prevalencia del interés público implícito en el bail-in se proyecta en la inviabilidad del interés privado de los accionistas en forma de las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones por vicio -error- en el consentimiento
La Sala alcanza esta síntesis que podemos desglosar en los cuatro enunciados siguientes:
c.3.1) La regla general de inviabilidad de las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Esta regla se expresa, entre otros, en los dos apartados siguientes (las negritas son nuestras):
“41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
c.3.2) La verificación de la compatibilidad constitucional de la regla del bail-in y sus aplicaciones. Se expresa en el apartado 47 de la Sentencia que dice (las negritas son nuestras):
“47 Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada)”.
c.3.3) La verificación de la idoneidad funcional de la regla del bail-in y sus aplicaciones por comparación con el resultado hipotético de un procedimiento de insolvencia ordinarios. Esta suerte de diagnóstico diferencial se expresa en el apartado 48 y ss. de la Sentencia que opera con un razonamiento del tipo coste/beneficio y comienza diciendo (las negritas son nuestras):
“48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios”.
d) Conclusión de conclusiones
Finalmente, la Sala resuelve la contraposición de intereses públicos y privados en favor de los primeros ínsitos en la solución de las crisis bancarias mediante el bail-in con una conclusión de conclusiones (permítasenos el uso del superlativo hebraico) que obra en su apartado 51 y anticipa -como es costumbre- su declaración final diciendo (las negritas son nuestras):
51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato”.
e) Consecuencias procesales de la declaración de TJUE
La conclusión que acabamos de transcribir y la declaración del TJUE en la Sentencia comentada deben conducirnos a realizar una precisión de los sujetos que son acreedores y deudores de las consecuencias de la regla general de inviabilidad de las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Se expresa en diversos apartados que precisan:
e.1) Los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.
e.2) La entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.