Seguros de vida e inversión (seguros “unit linked”). El ajuste de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

 En la entrada de este blog del pasado día 10 de diciembre -sobre los “Préstamos hipotecarios, condiciones generales, cláusulas abusivas (La jurisprudencia plenaria de la Sala Primera del Tribunal Supremo). Jornadas en la Facultad de Derecho de la UCM del 12 al 14 de diciembre”- anunciábamos que, en el marco de la primera de estas Jornadas, el día 12 de diciembre, defenderíamos una ponencia sobre productos financieros asociados a seguros “unit linked” y nos comprometíamos a dar cuenta en este blog de su contenido, siguiendo nuestra costumbre. Pues bien, haciendo honor al compromiso adquirido, pasamos a exponer una apretada síntesis de nuestra ponencia que verso, en concreto, sobre la “Jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre seguros de vida e inversión (unit-linked). Productos financieros asociados a seguros unit linked en la jurisprudencia plenaria del TS (SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015)”.

 

Regulación de los seguros de vida e inversión unit-linked (unos “ornitorrincos financieros”)

Comencé mi ponencia haciendo una breve referencia introductoria a la regulación de los seguros de vida e inversión unit-linked porque se trata de una regulación particularmente compleja y desconocida, en fase de adaptación de la normativa española a la de la UE y de importancia creciente en la práctica del mercado financiero.

La complejidad de esta regulación responde al carácter poliédrico de este tipo de seguros que se caracterízan por las tres notas siguientes:

a) Son seguros de vida vinculados con fondos de inversión u otros activos, reconocidos como tales en el Anexo de la LOSSEAR de 2015.

b) Son seguros en los que el tomador asume el riesgo de la inversión, lo que obliga a reforzar su transparencia y su solvencia.

c) Se pueden calificar en el Derecho de la UE como “productos de inversión basados en seguros”.

Para ofrecer una imagen de la complejidad y extrañeza de este tipo de seguros, recurrimos a la metáfora zoológica de denominarlos ornitorrincos financieros porque, como aquella peculiar especie, reúnen en si características financieras no solo diversas, sino en parte contradictorias con la idea propia del seguro porque ´dejando al margen su aspecto peculiar- son, al tiempo, “mamíferos” (contratos de seguro) y, sin embargo, “ovíparos” (en los que el riesgo de inversión de la mayor parte de las primas corre a cargo del tomador del seguro y no de la aseguradora).

 

Jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la distribución de los seguros vida e inversión (seguros “unit link”)  

Entrando ya en la materia propia y específica de nuestra ponencia, expusimos las líneas esenciales de la jurisprudencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre estos seguros vida e inversión (seguros “unit link”) que reside en dos Sentencias que presentan las siguientes notas comunes:

a) Son “hijas de la crisis financiera” ya que resuelven en última instancia casos paradigmáticos de la influencia que en la banca privada tuvo la crisis financiera de 2008 ya que, según veremos, los respectivos pleitos derivan de la quiebra de Lehman Brothers y de la estafa piramidal de Madoff.

b) Supusieron un “cambio de dirección” judicial porque, según veremos, estimaron los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de las audiencias provinciales respectivas. Lo que -unido al voto particular de tres magistrados en el caso de la primera Sentencia- es un indicio de lo complejo que resulta el examen y la resolución de los litigios sobre este tipo de seguros.

Se trata, en concreto, de las dos Sentencias siguientes:

a) La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº 460/2014, de 10 de septiembre de 2014 (Recurso Casación e Infracción procesal 2162/2011. RJ 2014\5304, Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena) resolvió un litigio complejo en el que un conjunto de contratos de gestión asesorada de carteras de inversión en productos financieros de alto riesgo se articuló mediante otros tantos seguros de vida unit link.

Esta Sentencia estimo los recursos de casación interpuestos por los inversores contra la Sentencia núm. 273/2011, de 26 de julio de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que había estimado los recursos de apelación interpuestos por el banco y la aseguradora, revocando la Sentencia de 1ª instancia y desestimando la demanda formulada frente a las demandadas apelantes. Y esta estimación por el TS de los recursos de los inversores respondió a la consideración de que se había producido error invalidante del consentimiento de los 31 tomadores/invesores debido a la falta de una información del banco mediador adecuada sobre el producto contratado y el riesgo asociado a la operación, sin la necesaria antelación y sobre extremos que nada tuvieron que ver con el riesgo finalmente acontecido ante inversores no cualificados que cayeron en un error excusable.

Es relevante constatar que se emitió un voto particular por tres magistrados que discreparon porque estimaron que “en el caso enjuiciado no se da un error excusable, sino, en su caso, inexcusable dado que pudo evitarse empleando una diligencia media o regular, pues, en la documentación entregada, y concretamente en la póliza, se reseñaba en negrita la referencia al riesgo de la inversión, constando claramente el alto nivel del asumido por el tomador. La diligencia mínima exigible era sencillamente la que supone leer el contrato y sus anexos, pues los demandantes no cuestionan la autenticidad de sus firmas en las Condiciones Particulares”.

b) La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 (Recurso Casación e Infracción procesal 2290/2012. RJ 2015\608, Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena) resolvió en última instancia un pleito sobre un contrato de seguro de vida denominado comercialmente «unit linked multiestrategia» al que calificó como un contrato de inversion complejo.

Esta Sentencia estimo los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por la inversora contra la Sentencia de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife núm. 271/2012, de 18 de mayo que había confirmado la Sentencia de 1ª instancia con desestimación de la demanda de la inversora. Y dicha estimación se debió a apreciar la nulidad del seguro por vicio del consentimiento; así como la legitimación pasiva del banco comercializador al ser un producto financiero diseñado por el banco, comercializado en su red de oficinas y promocionado mediante presentación con su membrete, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo y de cuya evolución informaba periódicamente al cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo consideró que sustancialmente se estaba ante la comercialización de los fondos de inversión del banco mediante un producto asegurador y que ello suponía por su parte una actividad principal y no accesoria como mediador de seguros.

 

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la distribución de los seguros vida e inversión (seguros “unit link”)  

La Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 31 de mayo de 2018, dictada en el asunto C 542/16 da respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada -con arreglo al artículo 267 del TFUE- por el Tribunal Supremo de Suecia en dos asuntos de distinto signo porque, en un caso, se trataba del desvío patológico de la inversión (caso Strobel y otros/Länsförsäkringar); mientras que, en el otro, derivó de la pérdida financiera “normal” de la inversión (caso Länsförsäkringar/Dödsboet efter Ingvar Mattsson).

La Sentencia del TJUE declara que procede aplicar la normativa específica de mediación o distribución de seguros y no la normativa MIFID II cuando establece (declaración 2): “El asesoramiento financiero sobre inversión de capital facilitado en el marco de una mediación de seguros relativa a la celebración de un contrato de seguro de vida de capital está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/92 y no en el de la Directiva 2004/39/CE”.

 

Discrepancia de la jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la distribución de los seguros de vida e inversión (seguros “unit link”) con la Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018

A raíz de la comparación entre las jurisprudencias reseñadas, expusimos los términos del impacto de la Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 en la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo sobre este tipo de seguros de vida e inversión en la medida en que se aprecia una cierta contradicción entre ambos tribunales porque:

a) Por una parte, la Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 declara que el asesoramiento financiero en el marco de seguros de vida “unit link” está sujeto a la normativa de distribución de seguros y no a la normativa del mercado de valores (MIFID II).

b) Por otra parte, la doctrina jurisprudencial plenaria de nuestro Tribunal Supremo ha venido aplicando la normativa del mercado de valores a los deberes de información del distribuidor al tomador en los seguros de vida unit link al considerar que se producía un déficit de información si se aplicaba la normativa de distribución de seguros. En este sentido, la Sentencia de 12 de enero de 2015 decía que aplicar la normativa de distribución de seguros equivalía a “rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas”.

 

Matización de la discrepancia anterior

Seguidamente, matice la discrepancia señalada entre los dos tribunales atendiendo a las circunstancias subjetivas, objetivas y temporales de los supuestos resueltos por las respectivas Sentencias de nuestro TS y del TJUE porque:

a) Los sujetos implicados en los litigios respectivos fueron diferentes ya que: en los casos resueltos por las Sentencias del Tribunal Supremo español, los actores principales fueron bancos, sin perjuicio de que comparecieran como actores secundarios las aseguradoras necesariamente implicadas (al tratarse de contratos de seguro), del mismo grupo financiero que el banco o colaboradoras de aquel. Mientras que, en los asuntos que sirvieron de referencia a las cuestiones prejudiciales resueltas por la Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 tuvieron como protagonistas a sendas sociedades suecas de mediación de seguros y a su aseguradora de responsabilidad civil profesional.

b) Los contratos implicados en los litigios respectivos también fueron diferentes puesto que, en los casos resueltos por las Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, la aplicación preferente de los deberes informativos de la normativa del mercado de valores obedeció a que fueron seguros de vida e inversión esencialmente “bancarizados” porque, bien fueron contratos de gestión de carteras de inversión instrumentalizados mediante seguros de vida unit-link (en el caso resuelto por la Sentencia del Pleno nº 460/2014, de 10 de septiembre de 2014); o bien fue un caso de comercialización de los fondos de inversión del banco mediante un seguro de vida unit-link donde el banco era protagonista indudable y la aseguradora un personaje secundario e instrumental (en el caso resuelto por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015). En definitiva, en los dos casos, los seguros de vida e inversión ocuparon una posición instrumental y accesoria respecto de los contratos principales de inversión. Mientras que los asuntos que sirvieron de referencia a las cuestiones prejudiciales resueltas por la Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 tuvieron como referencia el asesoramiento financiero realizado por sendas sociedades suecas de mediación de seguros.

c) Los tiempos normativos también han sido diferentes porque en los casos resueltos por las Sentencias de nuestro Tribunal Supremo estaba vigente la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002 en su redacción inicial y la normativa española que la adaptó (fundamentalmente, la Ley 26/2006 y la LOSSP). Mientras que la Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 tomo en consideración, como criterio interpretativo, la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID II), que no estaba en vigor en el momento de los hechos de los asuntos principales y que modificó la Directiva 2002/92 añadiéndole el capítulo III bis sobre “Requisitos adicionales de protección del cliente en relación con los productos de inversión basados en seguros”. Que posteriormente integraría el capítulo VI (arts.26 y ss.) de la Directiva de Distribución de Seguros (Directiva 2016/97/UE).

 

Alcance del ajuste de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Una vez realizada la matización de aquella discrepancia en materia de distribución de los seguros de vida e inversión (seguros “unit link”) y partiendo de la base de que toda situación de discrepancia entre la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y la dictada por el TJUE al resolver cuestiones prejudiciales debe resolverse dando primacía a la del TJUE (saldo excepciones y matices que no podemos exponer ahora en detalle), se plantea de inmediato la cuestión de los efectos prácticos del necesario ajuste de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo a la dictada por el TJUE. Cuestión esta que se ha planteado, por ejemplo, en materia de cláusulas abusivas en los contratos bancarios de préstamo hipotecario con muy distinto signo:

a) En el caso de las cláusulas suelo, en un sentido de revisión sustancial transcendental de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremoa raíz de la La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15) (el lector puede ver, al respecto, la entrada de este blog de 21 de diciembre de 2016 sobre “Cláusulas suelo: El TJUE declara la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos”).

b) En el caso de las cláusulas de interés de demora, en un sentido contrario de confirmación por el TJUE de la doctrina de la Sala Primera por parte de la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 en la que declara que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Validación que se ha reflejado en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 671/2018, de 28 de noviembre de 2018.

 

Conclusión sobre la procedencia de aplicar la normativa específica de distribución de seguros a los seguros vida e inversión (seguros “unit link”)  

Concluí mi ponencia señalando que, a la vista de la normativa europea vigente y española proyectada (LEDISPRI), el déficit de información derivado de aplicar la normativa de distribución de seguros al que se refería la Sentencia del TS que antes hemos transcrito (cuando decía que aplicar la normativa de distribución de seguros equivalía a “rebajar las obligaciones de información que establece la normativa reguladora del mercado de valores”) no se producirá por aplicación -a partir del 1 de octubre de este año 2018- de los “requisitos adicionales de protección del cliente en relación con los productos de inversión basados en seguros” del Capítulo VI (art.26 y ss.) de la Directiva de Distribución de Seguros (Directiva 2016/97/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros) que garantizará una transparencia equiparable a la derivada de la normativa MIFID II, pero adaptada a este tipo de seguros de vida e inversión. Requisitos que se incorporarán a nuestro Ordenamiento por parte de la LEDISPRI, en sus arts.52 a 55 (según el Proyecto de Ley).

Por lo tanto, en el futuro, la venta de seguros de vida e inversión del tipo unit-link deberá respetar los requisitos propios de su normativa específica establecida en la DDS y en nuestra futura LEDISPRI. En este sentido, procede recordar que no es cuestión de cantidad de información, sino de calidad de la información proporcionada que debe adaptarse al contrato o producto financiero o de seguro que se comercializa, esto es, ante un problema de la transparencia específica.

Partiendo de esta noción, hay que recordar que los productos de inversión basados en seguros –y, por lo tanto, los seguros de vida e inversión unit-linked– cuentan con una regulación específica en la UE que atiende a dos aspectos esenciales en su distribución que son:

a) Por una parte, las normas de conducta exigibles a los aseguradores e intermediarios, que se regulan en la normativa de la UE sobre distribución de seguros (Directiva 2016/97 y Reglamentos Delegados (UE) 2017/2358 y 2359).

b) Por otra parte, la trasparencia específica, esto es, los flujos informativos que van desde el consumidor al productor o distribuidor de seguros y viceversa. Este aspecto se regula tanto en la normativa de la UE sobre distribución de seguros (Directiva 2016/97 y Reglamento Delegado (UE) 2017/2359) como en la normativa del mercado financiero de la UE en sede del documento de datos fundamentales sobre productos de inversión (Reglamento UE 1286/2014 y Reglamento Delegado 2017/653).

En particular, la Directiva de Distribución de Seguros (Directiva 2016/97/UE) vigente desde el 1 de octubre de este mismo año 2018, establece en su capítulo VI (art.26 y ss.), una serie de “requisitos adicionales en relación con los productos de inversión basados en seguros” que se incorporarán a nuestro Ordenamiento por los arts.52 a 55 de la futura Ley de distribución de seguros y reaseguros privados (LEDISPRI).

 

P.D.: El lector interesado puede encontrar un análisis detallado de estas doctrinas jurisprudenciales y del alcance y consecuencias de su contradicción en las entradas de este blog del 2 de julio de 2018, sobre “Seguros de vida e inversión (“unit link”). Asesoramiento financiero conforme a la normativa de distribución de seguros y no a la normativa MIFID.  Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018”; y del 4 de julio de 2018, sobre “Seguros de vida e inversión (seguros “unit link”) (II).  La Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 y la revisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español”.

Asimismo, el lector interesado puede encontrar una referencia más completa a las disposiciones europeas sobre las normas de conducta y la transparencia específica exigibles en la distribución de los seguros vida e inversión (seguros “unit link”) en las entradas de este blog de 20 de octubre de 2017 sobre “Las nuevas exigencias de transparencia de los seguros de vida en general y de los seguros “unit linked” en particular” y de 9 de enero de 2018 sobre “Transparencia y conducta en la distribución, en la UE,  de productos de inversión basados en seguros: El Reglamento Delegado (UE) 2017/2359”.