En el DOUE del mes de octubre de este año 2022 se publicaron dos disposiciones que constituyen las “partituras básicas” o “planos generales” del proceso de Digitalización Mercantil Europea (DME). Se trata de la denominada Ley de Mercados Digitales (LMD), que es el Reglamento (UE) 2022/1925; y la Ley de Servicios Digitales (LSD), que es el Reglamento (UE) 2022/2065. Dada la transcendencia que el impacto de ambos Reglamentos tendrá en el futuro inmediato de la normativa mercantil de la UE, dedicaremos las próximas entradas de este blog a ofrecer a nuestros lectores una visión panorámica y sintética de su muy complejo contenido.
A) Contexto de las Leyes Europeas de Mercados y Servicios Digitales
a) Aspectos macroregulatorio y microregulatorio
El contexto de ambas disposiciones que constituyen las “partituras básicas” o “planos generales” del proceso de Digitalización Mercantil Europea (DME) se puede exponer, en sentido amplio, en dos aspectos o fases:
a.1) Macro-regulatoria, en la que la digitalización aparece como una de las dos megatendencias regulatorias del Mercado Único Europeo, junto a la sostenibilidad. En este sentido, procede destacar que la crisis causada por la COVID 19 ha operado como una suerte de acelerador de los dos vectores esenciales que ya venían determinando la regulación del mercado en general y del financiero en particular: la sostenibilidad y la digitalización. En este sentido, en varios estudios y entradas de este blog hemos venido resaltando, durante los últimos años, que la epidemia global de la COVID 19 -cual si fuera un acelerador de partículas como el Ciclotrón – ha operado para acelerar ambos vectores. Refiriéndonos, en concreto, a la digitalización, hemos venido constatando que, en un mundo que ha obligado a confinar y alejar físicamente a unas personas de otras, la digitalización de nuestro ocio y de nuestro trabajo se ha impuesto como una auténtica “ley de hierro” que ha pasado de ser una oportunidad a convertirse en una necesidad inaplazable.
a.2) Micro-regulatoria, en la que la digitalización se asienta sobre dos tipos de disposiciones:
a.2.1) Disposiciones generales que regulan la digitalización de los mercados y de los servicios. Se trata de la Ley de Mercados Digitales (LMD), que es el Reglamento (UE) 2022/1925; y la Ley de Servicios Digitales (LSD), que es el Reglamento (UE) 2022/2065. A los que dedicaremos las próximas entradas de este blog.
a.2.1.1) Disposiciones especiales que regulan las aplicaciones de la digitalización en determinados sectores del mercado, a las que venimos dedicando una atención sostenida en este blog. Podemos destacar los siguientes:
a.2.1.2) Digitalización de las compraventas y de la protección del consumidor (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog del 05.04.2022 sobre “Consumo sostenible en la UE: Novedades regulatorias en materia de sostenibilidad y durabilidad de los bienes, su obsolescencia programada, las declaraciones medioambientales y el “blanqueo ecológico”. Documentos de la Comisión Europea de 30 de marzo de 2022” y las citadas en ella).
a.2.1.3) Digitalización corporativa (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog del 24.03.2021 sobre “Las juntas telemáticas de las sociedades anónimas en el Real Decreto-ley 5/2021” y las citadas en ella).
a.2.1.4) Digitalización financiera, porque el mercado financiero opera crecientemente a través de las tecnofinanzas (Fintech) y los tecnoseguros (Insurtech) (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog del 28.10.2021 sobre “Finanzas digitales (Fintech): Ciberseguridad y resiliencia operativa digital del sector financiero en la UE” y las citadas en ella y la entrada de 07.09.2021 sobre “Tecnoseguros (Insurtech) en Europa. Directrices de la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones para la Jubilación (AESPJ/EIOPA) sobre gobernanza y seguridad de las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) aplicables desde el 1 de julio de 2021” y las citadas en ella).
b) Referencia a la “brecha digital”
El “entusiasmo regulatorio” de la UE que veremos rezuman las “partituras básicas” o “planos generales” del proceso de Digitalización Mercantil Europea (DME) debe ubicarse también en un contexto marcado, en gran medida, por un fenómeno clave en la regulación financiera de los últimos años al que hemos venido prestando una especial atención en este blog. Se trata de la denominada “brecha digital”; convertida en abismo en el mercado financiero y, particularmente, en el bancario, donde no es que este afectando al principio de protección del cliente como consumidor; sino que constatamos que está dejando indefensas en términos económicos a capas enteras de población que -bien por razones demográficas o bien geográficas- carecen del imprescindible nivel de conectividad.
En este sentido de la lesión que está causando la “brecha digital” al principio de protección del cliente financiero nos permitimos recordar a nuestros lectores lo que decíamos en la entrada de este blog de 1 de febrero del año en curso (titulada “Maltrato digital a la clientela bancaria “senior”: Reflexiones y soluciones a propósito de la campaña “Soy mayor, no idiota”):
“Frente a la manipulación lacrimógena de esta campaña ante la opinión pública que ya hemos detectado en algún medio de comunicación que parece querer convertir a su propulsor en una especie de “Espartaco digital”; , nos parece oportuno ofrecer en este blog -desde el equilibrio y la seriedad regulatoria- algunas reflexiones y soluciones complementarias a las que ya adelantamos en la entrada del pasado martes día 1 de febrero titulada “Tecnofinanzas, abismo digital y maltrato a la clientela bancaria: Reflexiones a propósito de la Declaración de principios y derechos digitales para todos en la UE presentada por la Comisión Europea el 26 de enero de 2022”.
Pues bien frente a esta “brecha digital” que sufre parte de la clientela bancaria, nos encontramos con iniciativas plagadas de buenas intenciones como la contenida en el Real Decreto-ley 19/2022, de 22 de noviembre, por el que se establece un Código de Buenas Prácticas para aliviar la subida de los tipos de interés en préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y se adoptan otras medidas estructurales para la mejora del mercado de préstamos hipotecarios (al que nos referimos en las entradas de esta blog publicadas los días 5, 7 y 12 del mes en curso con el título común de “El nuevo sistema de protección del deudor hipotecario establecido por el Real Decreto-ley 19/2022”). En concreto, el título IV de este RDL 19/2022 se refiere a la promoción de la educación financiera de deudores hipotecarios en dificultades o en riesgo de vulnerabilidad (art.13) y sobre el decíamos en la entrada de este blog del pasado día 12 del mes en curso: “En el capítulo -siempre loable- de buenas intenciones, no exento de consecuencias en los litigios ante los Juzgados y Tribunales; el título IV del RDL 19/2022 incluye -entre las “otras medidas para la promoción de las medidas regulatorias a disposición de los deudores hipotecarios en dificultades y para la mejora del mercado de préstamos hipotecarios en general”- dos tipos de medidas de protección informativa de los deudores hipotecarios en dificultades o en riesgo de vulnerabilidad que establecen sus arts.13 y 14”.
B) La Ley Europea de Mercados Digitales (LEMD): objeto y vigencia
En el DOUE del 12.10.2022 (pp. L 265/1 y ss.) se ha publicado el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales).
a) Objeto
El artículo 1 del Reglamento de Mercados Digitales establece que su finalidad reside en “contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior estableciendo normas armonizadas que garanticen a todas las empresas, en toda la Unión, la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales”.
b) Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de este Reglamento de Mercados Digitales se delimita mediante tres operaciones de:
b.1) Inclusión porque “se aplicará a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión, independientemente del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de acceso y del Derecho que, por lo demás, sea aplicable a la prestación del servicio” (art.1.2).
b.2) Exclusión, ya que “no se aplicará a mercados relacionados con: a) redes de comunicaciones electrónicas, tal como se definen en el artículo 2, punto 1, de la Directiva (UE) 2018/1972; b) servicios de comunicaciones electrónicas, tal como se definen en el artículo 2, punto 4, de la Directiva (UE) 2018/1972, que no sean los relacionados con los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración”.
b.3) Matización de su alcance regulatorio ya que:
b.3.1) “Por lo que se refiere a los servicios de comunicaciones interpersonales, tal como se definen en el artículo 2, punto 5, de la Directiva (UE) 2018/1972, el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de las competencias y responsabilidades conferidas a las autoridades nacionales reguladoras y a otras autoridades competentes en virtud del artículo 61 de dicha Directiva” (art.1.4)
b.3.2) “Para evitar la fragmentación del mercado interior, los Estados miembros no impondrán a los guardianes de acceso obligaciones adicionales mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas encaminadas a garantizar unos mercados disputables y equitativos. Nada de lo dispuesto en el presente Reglamento impide a los Estados miembros imponer a las empresas, incluidas las empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma, obligaciones relativas a cuestiones que quedan fuera del ámbito de aplicación del presente Reglamento, siempre que estas obligaciones sean compatibles con el Derecho de la Unión y no deriven de la consideración de las empresas afectadas como guardianes de acceso en el sentido del presente Reglamento” (art.1.5).
b.3.3) El Reglamento “se entiende sin perjuicio de la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE. También se entiende sin perjuicio de la aplicación de: a) normas nacionales de competencia que prohíban los acuerdos contrarios a la competencia, las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas y los abusos de posición dominante; b) normas nacionales de competencia que prohíban otras formas de conducta unilateral en la medida en que se apliquen a empresas que no sean guardianes de acceso o equivalgan a imponer obligaciones adicionales a los guardianes de acceso, y c) el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo y de normas nacionales relativas al control de las concentraciones” (art.1.6).
c) Entrada en vigor y aplicación
El artículo 54 dispone que el Reglamento -que “será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”- entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea -que recordemos se produjo el 12.10.2022- y se aplicará a partir del 2 de mayo de 2023. Esta norma de su general aplicación se ve modificada, para determinados preceptos, por defecto o anticipación cuando dice que “el artículo 3, apartados 6 y 7, y los artículos 40, 46, 47, 48, 49 y 50 serán aplicables a partir del 1 de noviembre de 2022” y por defecto o postergación cuando dispone que “el artículo 42 y el artículo 43 serán aplicables a partir del 25 de junio de 2023”.
C) La Ley Europea de Servicios Digitales (LESD): objeto y vigencia
En el DOUE del 27.10.2022 (pp. L 277/1 y ss.) se ha publicado el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales).
Nos interesa recordar como antecedente que, en el DOUE del 6.10.2021 (pp. C 404/31 y ss.) se publicó la Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre una Ley de Servicios Digitales: adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea (2020/2019 INL, 2021/C 404/02, RPE/LSD 20.10.2020) (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog de 1 de diciembre de 2021 sobre la “Ley de Servicios Digitales: adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea. Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre una Ley de Servicios Digitales”).
a) Objeto
El artículo 1 de este Reglamento de Servicios Digitales señala que su objetivo consiste en “contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior de servicios intermediarios estableciendo normas armonizadas para crear un entorno en línea seguro, predecible y fiable que facilite la innovación y en el que se protejan efectivamente los derechos fundamentales amparados por la Carta, incluido el principio de protección de los consumidores”.
b) Alcance regulatorio
El alcance regulatorio de este Reglamento de Servicios Digitales se precisa en el apartado 2 de su artículo 1 cuando señala:
b.1) En general, que “establece normas armonizadas sobre la prestación de servicios intermediarios en el mercado interior”.
b.2) En particular, que “establece: a) un marco para la exención condicionada de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios; b) normas sobre obligaciones específicas de diligencia debida adaptadas a determinadas categorías específicas de prestadores de servicios intermediarios; c) normas sobre aplicación y ejecución del presente Reglamento, por ejemplo, en relación con la cooperación y coordinación entre autoridades competentes”.
c) Entrada en vigor y aplicación
Su artículo 93 dispone que el Reglamento -que “será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”- entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea y será de aplicación a partir del 17 de febrero de 2024. Esta norma de su general aplicación se ve modificada, para determinados preceptos, por defecto o anticipación cuando dice que “el artículo 24, apartados 2, 3 y 6, el artículo 33, apartados 3 a 6, el artículo 37, apartado 7, el artículo 40, apartado 13, el artículo 43 y las secciones 4, 5 y 6 del capítulo IV, serán de aplicación a partir del 16 de noviembre de 2022”.