Tanto en este blog como fuera de él nos hemos venido ocupando de los nuevos mecanismos de defensa del consumidor adaptados al entorno digital en el que se desarrolla -cada vez con mayor frecuencia- el consumo de bienes y la prestación de servicios. En especial, las novedades normativas en el Derecho de la UE y en nuestro Ordenamiento recientemente modificado para adaptarse a las Directivas se han movido en dos sentidos direccionales: a) En cuanto a las relaciones del empresario y el consumidor, las novedades han afectado a la normativa de defensa del consumidor. b) En cuanto a las relaciones entre empresarios, con efectos nocivos para el consumidor; las novedades han afectado a la normativa sobre competencia desleal (el lector interesado en profundizar en este materia pueda consultar la nota bibliográfica final de esta entrada). En este segundo ámbito incide la Sentencia del TJUE que comentamos a continuación.
La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la UE de 25 de noviembre de 2021 (asunto C‑102/20)
Identificación
Esta Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la UE de 25 de noviembre de 2021 (asunto C‑102/20) (referencia en el DOUE 31.1.2022, págs. C 51/6 y 7) resuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los conceptos de “correo electrónico” y, en particular, de “utilización del correo electrónico con fines de venta directa” y de “proposiciones no solicitadas y persistentes por correo electrónico” (el denominado “inbox advertising”) conforme a la Directiva 2002/58/CE sobre el tratamiento de los datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas y a la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales.
La petición se presentó por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Alemania), en el contexto de un litigio entre StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH («StWL») y eprimo GmbH (eprimo). dos sociedades que suministran electricidad a clientes finales, en relación con una actividad publicitaria que, por encargo de eprimo, llevó a cabo Interactive Media CCSP GmbH (ICM), consistente en la inserción de mensajes publicitarios en la bandeja de entrada de los usuarios del servicio de mensajería electrónica gratuita «T‑Online».
Supuesto de hecho del litigio principal subyacente
a) StWL y eprimo son dos proveedores de electricidad competidores.
b) Por encargo de eprimo, Interactive Media CCSP, una agencia de publicidad, envió anuncios publicitarios a los buzones de correo electrónico de usuarios del servicio de mensajería electrónica TOnline. Este servicio se financia mediante la publicidad que pagan los anunciantes y se ofrece gratuitamente a los usuarios. Esos anuncios publicitarios aparecieron en la bandeja de entrada de los buzones de correo electrónico privado de los referidos usuarios, es decir, en la sección en la que los correos electrónicos recibidos aparecen en forma de lista, incluyéndose entre los correos electrónicos recibidos. De este modo, los usuarios recibieron mensajes publicitarios en sus bandejas de entrada los días 12 de diciembre de 2016, 13 de enero de 2017 y 15 de enero de 2017. En las bandejas aparecieron entradas que visualmente solo se distinguían de la lista de los otros correos electrónicos del usuario de la cuenta por el hecho de que la fecha se sustituía por la mención «Anzeige» (anuncio), no se hacía referencia a ningún remitente y el texto aparecía sobre un fondo gris. El campo «Objeto» correspondiente a esta entrada de lista contenía un texto destinado a la promoción de los precios en oferta de los servicios de electricidad y de gas.
c) La funcionalidad del servicio de mensajería electrónica T-Online da un tratamiento diferente a la entrada del mensaje publicitario en cuestión en la bandeja de entrada de los usuarios de dicho servicio que el que da a los correos ordinarios: este mensaje publicitario, que aparece en forma de correo electrónico, puede suprimirse de la lista, pero no puede archivarse, ni modificarse, ni transferirse y no es posible responderlo. Finalmente, el referido mensaje publicitario no se contabiliza en el número total de correos electrónicos que figuran en la bandeja de entrada y tampoco ocupa espacio de almacenamiento alguno en ella (epígrafes 20 a 23 de la Sentencia).
Conflicto jurídico en el litigio principal subyacente
a) StWL ejercitó una acción de cesación contra eprimo porque consideró que esta práctica publicitaria que implicaba la utilización del correo electrónico sin el consentimiento expreso previo del destinatario era contraria a las normas sobre competencia desleal, en la medida en que constituía una «molestia inaceptable» en el sentido del artículo 7, apartado 2, punto 3, de la Ley contra la competencia desleal y que era engañosa en el sentido del artículo 5a, apartado 6, de la misma Ley.
b) El Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Núremberg-Fürth de Alemania (Landgericht Nürnberg-Fürth) estimó la demanda de StWL y ordenó a eprimo, con apercibimiento de multa coercitiva, que dejara de enviar a los consumidores finales, a través de las cuentas de mensajería electrónica de Tonline.de, publicidad de esa naturaleza relacionada con la distribución de electricidad.
c) El Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Núremberg, Alemania, (Oberlandesgericht Nürnberg, resolvió el recurso de apelación interpuesto por eprimo considerando que la objetada inserción de la publicidad en la bandeja de entrada de los buzones de correo electrónico privados T-Online no era, a la luz del Derecho de la competencia, una práctica comercial ilícita.
d) El Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, de Alemania (Bundesgerichtshof) que conoce del recurso de casación interpuesto por StWL, consideró que el resultado del recurso depende de la interpretación de los artículos 2, párrafo segundo, letras d) y h), y 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58 y del anexo I, punto 26, de la Directiva 2005/2. Por ello planteó ante el TJUE la petición de decisión prejudicial que resuelve la Sentencia que comentamos (epígrafes 24 a 31 de la Sentencia).
Doctrina del TJUE
a) Sobre la utilización del correo electrónico con fines de venta directa
a.1) Cuestión prejudicial planteada
Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a cuarta que se examinan conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente hace dos preguntas (epígrafe 32 de la Sentencia):
Primero, pregunta si debe entenderse como correo electrónico, a los efectos de los artículos 2, letra h), y 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58 la situación en que, a raíz de la apertura de la página en Internet de una cuenta de correo electrónico protegida con contraseña se muestra un mensaje publicitario en determinados espacios, previstos a tales efectos, de la bandeja de entrada electrónica de un usuario seleccionado de forma aleatoria.
Segundo, pregunta si tal actividad publicitaria debe calificarse como utilización de correo electrónico con fines de venta directa, en el sentido del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58, que exige que el usuario de la mensajería electrónica en cuestión haya dado su consentimiento previo).
a.2) Argumentación del TJUE
La Sentencia fundamenta la respuesta a ambas preguntas en sus epígrafes 33 a 63 para acabar diciendo (las negritas son nuestras):
“61. En efecto, como señaló el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, del considerando 40 de esta Directiva se desprende que la exigencia de recabar un consentimiento previo establecida en esta disposición se explica sobre todo por el hecho de que las comunicaciones no solicitadas efectuadas con fines de venta directa pueden «conllevar una molestia e incluso un coste para el receptor». Dado que tales comunicaciones están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58, no es necesario comprobar, por lo tanto, si la carga que se deriva de ellas para el destinatario va más allá de una molestia.
62. En el presente asunto, consta además que una actividad publicitaria como la controvertida en el litigio principal conlleva, sin lugar a dudas, una carga para el usuario afectado en la medida en que, como se ha señalado en el apartado 42 de la presente sentencia, la aparición de los mensajes publicitarios en la lista de correos electrónicos privados del usuario, al obstaculizar el acceso a esos correos electrónicos de una manera análoga a como lo hacen los correos electrónicos no solicitados (spam), requiere que el abonado adopte un mismo tipo de decisión respecto al tratamiento de dichos mensajes.
63. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58 debe interpretarse en el sentido de que constituye una «utilización de […] correo electrónico con fines de venta directa» en el sentido de la referida disposición, la inserción en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de mensajería electrónica de mensajes publicitarios en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos y en la misma ubicación que estos, sin que la determinación aleatoria de los destinatarios de dichos mensajes ni la determinación del grado de intensidad de la carga impuesta a ese usuario tengan incidencia al respecto, no estando autorizada esa utilización a menos que el citado usuario haya sido informado con claridad y precisión de las fórmulas de difusión de tal publicidad, en particular, dentro de la lista de los correos electrónicos privados recibidos, y haya manifestado su consentimiento de forma específica y con pleno conocimiento de causa para recibir tales mensajes publicitarios”.
a.3) Declaración del TJUE
En consecuencia, la Sentencia realiza esta primera declaración (las negritas son nuestras):
“1) El artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que constituye una «utilización de […] correo electrónico con fines de venta directa» en el sentido de la referida disposición, la inserción en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de mensajería electrónica de mensajes publicitarios en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos y en la misma ubicación que estos, sin que la determinación aleatoria de los destinatarios de dichos mensajes ni la determinación del grado de intensidad de la carga impuesta a ese usuario tengan incidencia al respecto, no estando autorizada esa utilización a menos que el citado usuario haya sido informado con claridad y precisión de las fórmulas de difusión de tal publicidad, en particular, dentro de la lista de los correos electrónicos privados recibidos, y haya manifestado su consentimiento de forma específica y con pleno conocimiento de causa para recibir tales mensajes publicitarios”.
b) Sobre la calificación de la inserción de mensajes publicitarios en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de mensajería electrónica como proposiciones no solicitadas y persistentes
b.1) Cuestión prejudicial planteada
Mediante su quinta cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el anexo I, punto 26, de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que una actividad consistente en la inserción de mensajes publicitarios en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de mensajería electrónica, en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos y en la misma ubicación que estos, tiene cabida en el concepto de «proposiciones no solicitadas y persistentes» a los usuarios de servicios de mensajería electrónica en el sentido de dicha disposición (epígrafe 64 de la Sentencia).
b.2) Argumentación del TJUE
La Sentencia fundamenta la respuesta a esta pregunta en sus epígrafes 65 a 75 para acabar diciendo (las negritas son nuestras):
“73 A este respecto, se ha de concluir, por un lado, que, como se ha recordado en el apartado 21 de la presente sentencia, los usuarios afectados recibieron mensajes publicitarios en la bandeja de entrada de sus buzones electrónicos privados en tres ocasiones, a saber, el 12 de diciembre de 2016, el 13 de enero de 2017 y el 15 de enero de 2017, respectivamente. En tales circunstancias, una proposición de esa naturaleza, teniendo en cuenta además su frecuencia en un lapso de tiempo limitado, debe considerarse «persistente» en el sentido del anexo I, punto 26, de la Directiva 2005/29, según hizo constar el órgano jurisdiccional remitente.
74. Por otra parte, en lo que atañe al carácter «no solicitado» —en el sentido de ese mismo punto 26— de tal actividad publicitaria, debe comprobarse si la inserción de un mensaje publicitario como el controvertido en el litigio principal cumple este requisito, teniendo en cuenta la existencia o no de un consentimiento dado por ese usuario con anterioridad a esa inserción y la eventual oposición a tal proceder publicitario formulada por el referido usuario. Tal oposición resultó demostrada en el litigio principal, como constató el órgano jurisdiccional remitente.
75. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que el anexo I, punto 26, de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que una actividad consistente
en la inserción de mensajes publicitarios en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de mensajería electrónica, en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos y en la misma ubicación que estos, tiene cabida en el concepto de «proposiciones no solicitadas y persistentes» a los usuarios de servicios de mensajería electrónica en el sentido de esta disposición cuando la inserción de esos mensajes publicitarios, por un lado, tenga un carácter suficientemente frecuente y regular para poder calificarse de «proposiciones persistentes» y, por otra parte, quepa calificarla de «proposiciones no solicitadas» al no darse el consentimiento del referido usuario con carácter previo a esa inserción”.
b.3) Declaración del TJUE
En consecuencia, la Sentencia realiza esta primera declaración (las negritas son nuestras):
“2) El anexo I, punto 26, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE
del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), debe interpretarse en el sentido de que una actividad consistente en la inserción de mensajes publicitarios en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de mensajería electrónica, en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos y en la misma ubicación que estos, tiene cabida en el concepto de «proposiciones no solicitadas y persistentes» a los usuarios de servicios de mensajería electrónica en el sentido de esta disposición cuando la inserción de esos mensajes publicitarios, por un lado, tenga un carácter suficientemente frecuente y regular para poder calificarse de «proposiciones persistentes» y, por otro lado, quepa calificarla de «proposiciones no solicitadas» al no darse el consentimiento del referido usuario con carácter previo a esa inserción”.
Nota bibliográfica: El lector interesado en profundizar en esta materia pueda consultar nuestros estudios sobre “La reforma en 2021 de la normativa de consumo por los Reales Decretos Ley 7 y 24. Transparencia, ejercicio de sus derechos por el consumidor y responsabilidad civil y administrativa”, La Ley Mercantil n.º 87, Sección Estudios, Enero de 2022, pp.1-34; “La responsabilidad civil por producto defectuoso tras la reforma de la Ley del consumidor por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril. En particular, la noción de “durabilidad” y la ampliación del plazo de garantía” en la obra “XXI Congreso Nacional. Granada. Congreso Nacional sobre Responsabilidad Civil y Seguro”. Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro (Dir. Lopez y García de la Serrana, J.), Ed. Sepín, Las Rozas Madrid 2021, pp. 17-48; La reforma en 2021 de la normativa de consumo por los Reales Decretos Ley 7 y 24. Transparencia, ejercicio de sus derechos por el consumidor y responsabilidad civil y administrativa, La Ley Mercantil n.º 87, Sección Estudios, Enero de 2022, pp.1-34, “Síntesis de la reforma en 2021 de la normativa de consumo por los Reales Decretos Ley 7 y 24 en materia de transparencia, ejercicio de sus derechos por el consumidor y responsabilidad civil y administrativa”, Diario La Ley, n.º 9991, Sección Tribuna, 18 de enero de 2022; Decálogo de la Ley Europea de Servicios Digitales. La adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea, Diario La Ley n.º 9973, Sección Tribuna, 17 de diciembre de 2021; “La Ley Europea de Servicios Digitales. La adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea”, La Ley Unión Europea, n.º 99, Sección Regulación, enero 2022.
También puede consultar las entradas de este blog financiero de 23, 26 y 31 de agosto de 2021 sobre los principios, la estructura y el funcionamiento de la reforma de la Ley del Consumidor por el Real Decreto-ley 7/2021 tituladas “Sostenibilidad de los bienes de consumo y defensa del consumidor digital. Reforma de la Ley del Consumidor por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril”; las entradas de 17 y 18 de noviembre de 2021 sobre la reforma de la Ley del Consumidor -y de la LCD y la LOCM- por el Real Decreto-ley 24/2021 tituladas “El Real Decreto-ley 24/2021: Su incidencia en la regulación del consumo”; y las entradas de los días 18 y 9 de enero de este año 2022 sobre “Consumo sostenible en la UE: La sostenibilidad en la Guía de la Comisión Europea sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales”.