En estos días asistimos, con cierta perplejidad, a una intensa polémica en los medios de comunicación derivada de la decisión de algunas CCAA de impugnar, ante los tribunales, el reparto de los fondos europeos por parte del Gobierno, al considerarlo arbitrario y opaco. Nuestro moderado asombro nace de que se trata -parafraseando el título de la célebre novela de Gabriel García Márquez- de la «crónica de una arbitrariedad anunciada» En efecto, se trata de una consecuencia lógica de una normativa defectuosa que propicia la arbitrariedad en el reparto de aquellos fondos, según ya diagnosticamos, en nuestra humildad, hace más de un año.
Aclaramos que nada más lejos de nuestra intención que transitar por el turbio sendero de la política, sino que queremos reiterar el diagnóstico técnico-jurídico que, en nuestra condición de modesto profesor universitario, hicimos hace un tiempo y que, como era de esperar, tuvo un éxito de crítica y público manifiestamente descriptible. En definitiva, fuimos y somos «la voz que clama en el desierto«.
Procedemos, pues, a recordar las razones por las que, hace ya más de un año, augurábamos el reparto arbitrario y opaco de los fondos europeos partiendo de un análisis técnico-jurídico de los instrumentos normativos que lo implementan.
La sorprendente convalidación del Real Decreto-ley 36/2020 sobre el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia
En este sentido, en la entrada de este blog del pasado 4 de febrero de 2021 titulada “La sorprendente convalidación del Real Decreto-ley 36/2020 sobre el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia para ejecutar 140.000 millones de euros que corresponderán a España de los 750.000 millones de euros del Fondo Next Generaton UE” dábamos cuenta de la publicación, en el BOE, Núm. 30 de ese mismo jueves 4 de febrero de 2021 (Sec. I. Pág. 12723) de la Resolución de 28 de enero de 2021, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Mediante esta Resolución de 28 de enero de 2021 “se ordena la publicación para general conocimiento” y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Constitución, que el Congreso de los Diputados, en su sesión del día 28 de enero de 2021, acordó convalidar el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» número 341, de 31 de diciembre de 2020 y corrección de errores en número 22, de 26 de enero de 2021.
Entonces, insistíamos en la enorme transcendencia que tenía -y sigue teniendo- tiene para el futuro de España este Real Decreto-ley 36/2020 sobre el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia porque pone las bases para invertir, durante el próximo sexenio 2012-2026, ni más ni menos que 140.000 millones de euros que corresponderán a España de los 750.000 millones de euros del el Instrumento de Recuperación de la Unión Europea para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19 (“Next Generaton EU”) establecido por el Reglamento (UE) 2020/2094 del Consejo de 14 de diciembre de 2020.
Un diagnóstico técnico-jurídico preocupante para el futuro de nuestro Estado de Derecho y de nuestra Economía
Dado que, en febrero de 2021, del análisis del Real Decreto-ley 36/2020 ya habíamos llegado a obtener algunas conclusiones que nos parecían preocupantes para el futuro de nuestro Estado de Derecho y de nuestra Economía, hacíamos algunas reflexiones suscitadas por nuestro asombro ante el acuerdo del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 28 de enero de 2021, de convalidación del Real Decreto-ley 36/2020.
Comenzábamos por reiterar lo que habíamos dejado escrito antes del 28 de enero en forma de conclusiones (se puede consultar en nuestros estudios sobre “Las doce claves del plan de inversión que cambiará Europa y España en el próximo sexenio” publicado en el Diario La Ley, Nº 9774, Sección Tribuna, 20 de enero de 2021 y sobre “El plan de inversión que cambiará Europa y España en el próximo sexenio: el instrumento de recuperación de la Unión Europea y el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de España” publicado en La Ley Unión Europea n.º 88, Sección Doctrina, 31 de enero de 2021):
“Decimosegunda: El análisis del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia diseñado por el Real Decreto-Ley 36/2020 para incorporar España al Plan de Inversión de la UE muestra, a nuestro entender, riesgos jurídicos evidentes que nos parecen particularmente preocupantes a la vista tanto de la importancia cuantitativa del Plan (140.000 millones de euros) como de su duración (de 2021 a 2026). Identificamos estos riesgos jurídicos que nos parecen evidentes en dos sentidos:
a) Desde el punto de vista técnico-jurídico, apreciamos un riesgo manifiesto de que la necesaria discrecionalidad derive en arbitrariedad administrativa en la ejecución del Plan por el efecto combinado de los dos factores siguientes
a.1) La sobreabundancia de conceptos jurídica y económicamente indeterminados que pueblan sus preceptos. Sirvan de muestra -no única pero si relevante- los principios y directrices de gestión del Plan que establecen los arts.3 a 6.
a.2) La reducción de las garantías procedimentales administrativas “clásicas” establecidas hasta este momento en nuestro Ordenamiento so pretexto de la “agilización” del empleo de los fondos que proceden de la UE. Resultan innumerables los ejemplos que nos brindan las especialidades de gestión en materia de contratación (art.49) y las medidas de agilización de los convenios y de las subvenciones financiables con fondos europeos (arts,59 y 60).
b) Desde el punto de vista de la política legislativa, apreciamos una insuficiencia palmaria en el control parlamentario de la ejecución del Plan que queda reducido a la “Rendición de cuentas ante las Cortes Generales” prevista en el art.22 del RDL 36/2020 en los términos siguientes: “El Gobierno informará trimestralmente sobre los progresos y avances del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia ante la Comisión Mixta para la Unión Europea de las Cortes Generales”. Consideramos que este control parlamentario resulta exiguo a la vista de la importancia del Plan -calificado por el propio RDL 36/2020 de “proyecto de país” – para el futuro de la nación. Y nos parece que esta insuficiencia de control parlamentario no se remedia con el mecanismo de la -segura- convalidación del RDL 36/2020 en los términos del apartado 2 del art.86 de nuestra Constitución. Y todo ello nos conduce a un riesgo evidente de deslizamiento de nuestro Estado de Derecho parlamentario hacia un modelo cesarista en el que el Ejecutivo ostente una preeminencia democráticamente ineficiente, por contraria al equilibrio esencial entre los poderes del Estado”.
Sobre este proceder ya nos habíamos pronunciado en este blog en la “Reflexión final sobre las causas y las consecuencias de la normativa expuesta: los graves problemas técnico-jurídicos y de política legislativa que a nuestro parecer comportan los Reales Decretos-Leyes” que hicimos en la entrada de 31 de diciembre de 2020 titulada “Una aportación notable a la Teoría del Caos Regulatorio: Los Reales Decretos-Leyes 35, 36, 37, 38 y 39 de 2020” publicada el 31q de diciembre de 2020.
Circunstancias “peculiares” de la convalidación del Real Decreto-ley 36/2020
En la entrada de este blog de 4 de febrero de 2021 seguíamos manifestando con nuestra sincera sensación de asombro ante acuerdo del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 28 de enero de 2021, de convalidación del Real Decreto-ley 36/2020 porque:
a) La convalidación no era un requisito “sine qua non” para la llegada a nuestro país de los 140.000 millones de euros procedentes de los 750.000 millones de euros del el Instrumento de Recuperación de la Unión Europea para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19 (“Next Generaton EU”) establecido por el Reglamento (UE) 2020/2094 del Consejo de 14 de diciembre de 2020. Máxime cuando faltaban por dictarse, entonces, las normas comunitarias que precisaran los criterios del reparto y los requisitos de los programas nacionales de inversión. En este mismo blog pueden consultarse numerosas entradas de fecha posterior que analizaron las normas europeas de desarrollo y el Plan que presentó el Gobierno español para su aprobación por la Comisión Europea.
b) La convalidación no era urgente puesto que se trata de un plan de inversión de desarrollo gradual en el sexenio que comienza.y abarcará desde este año de 2021 hasta el año 2026.
c) La convalidación no consto con el conocimiento del Dictamen del Consejo de Estado que, no siendo vinculante, si parece que resultaba de transparencia elemental por razones de “higiene democrática”, por más que parece que destacaba algunas ileqalidades “groseras” del grandilocuente “Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia”. Al respecto, para no cansar innecesariamente la atención del lector, nos remitimos a la entrada en este blog del 3 de marzo de 2021 titulada “El “rayo que no cesa”: El Dictamen unánime de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 21 de diciembre de 2020 sobre el Real Decreto-ley 36/2020 sobre el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia para ejecutar el máximo de 140.000 millones de euros que corresponderán a España en el Fondo Next Generation UE”.
La ejecución de una partitura con renglones torcidos: La creación caótica de Fondos públicos para ayudar a la recapitalización de las empresas españolas afectadas por la pandemia del COVID
Tampoco hemos silenciado en este blog los signos groseros -por manifiestamente evidentes- de arbitrariedad y abuso que, en nuestra modesta opinión, hemos percibido con posterioridad en el empleo de los fondos europeos y, en particular, de los fondos públicos destinados a salvar el tejido empresarial español frente a la crisis económica causada por la pandemia universal de la COVID 19. En particular, hemos constatado “la sombra alargada de la duda de arbitrariedad en las ayudas del Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE)” (el lector interesado puede consultar al respecto las entradas de este blog del 29 de marzo de 2021 titulada El “Patio de Monipodio” de los fondos europeos y españoles de ayuda a las empresas frente a la crisis del COVID”; del 30 de abril de 2021 sobre “La gestión futura de los fondos europeos para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19. Un panorama inquietante” y del 22 de junio de 2021 sobre “El Fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por el COVID (FOREAC). Nuevas reflexiones sobre el riesgo sistémico de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos”).