El pasado 3 de diciembre de 2021 se publicaron las Conclusiones del Abogado General del TJUE Sr. Jean Richard de la Tour presentadas el 2 de diciembre de 2021 en el Asunto C-410/20 (Banco Santander, S. A. contra J. A. C., M. C. P. R.) sobre una Petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña derivada de un litigio en el que se ejercitaba una acción de nulidad del contrato de adquisición de acciones del antiguo Banco Popular por error en el consentimiento debido a la información incorrecta del folleto de emisión de las acciones.
En concreto, la demanda se ejercitaba contra Banco Santander como sucesor universal de Banco Popular. Se trata de un asunto de capital importancia para el futuro del mercado bancario europeo y, particularmente, pare el español puesto que en el se plantean las consecuencias civiles de un proceso de reestructuración y resolución de entidades de crédito y, en concreto, de la validez de las adquisiciones de acciones a las que sobrevino un procedimiento de resolución. El asunto resulta especialmente relevante en el momento presente cuando la crisis económica derivada de la pandemia de la COVID 19 hace temblar la solidez del tejido empresarial en general con la posible afectación de la solvencia de las entidades de crédito europeas y la eventual necesidad de activar, en un futuro cercano, los mecanismos de reestructuración y resolución.
Este asunto es complementario -porque se refiere a la misma operación desde la perspectiva civil- al resuelto por Sentencia del TJUE de 4 de marzo de 2021 sobre la resolución de la crisis del Banco Popular mediante su venta al Banco de Santander de la Sala Octava del TJUE dictada en el asunto C-947/19 P que desestimó el recurso de casación interpuesto contra el Auto del Tribunal General de 24 de octubre de 2019 que declaró el recurso manifiestamente inadmisible, sin pronunciarse sobre los motivos formulados por la recurrente (de la que nos ocupamos en la entrada de este blog de 4 de marzo de 2021, remitiéndonos, en todo caso, a la nota bibliográfica final de este entrada).
Comentaremos estas Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021 conforme a nuestro esquema habitual de comentarios de Sentencias, advirtiendo que la estadística jurisprudencial del TJUE muestra que la regla general es que la Sala siga, en su Sentencia, las Conclusiones del Abogado General.
Supuesto de hecho del litigio principal subyacente
De acuerdo con lo que consta en los apartados 29 y ss. de las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021, el supuesto de hecho puede secuenciarse del modo siguiente:
a) En el mes de junio de 2016, el Sr. J. A. C. y la Sra. M. C. P. R. adquirieron acciones de Banco Popular con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción.
b) Tras haber llevado a cabo, en el último trimestre de 2016, importantes ajustes de valor de sus activos, con un resultado de pérdidas de 3 485 millones de euros en el ejercicio de 2016, el 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que existían ciertas irregularidades en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016, las cuales, en su opinión, no tendrían un impacto significativo en las cuentas anuales de dicho ejercicio.
c) El 7 de junio de 2017, la JUR acordó la resolución de Banco Popular y todas sus acciones (en circulación en esa fecha y resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1) fueron amortizadas, sin contraprestación. Banco Santander adquirió la totalidad de las nuevas acciones (resultantes de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2) de Banco Popular.
d) En 2018, llevó a cabo una operación de fusión por absorción por el Banco de Santander a raíz de la cual se produjo la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y la sucesión universal en derechos y obligaciones por Banco de Santander.
Conflicto jurídico del litigio principal subyacente y cuestiones prejudiciales planteadas
Conforme a los apartados 32 y ss. de las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021, el conflicto jurídico puede sintetizarse del siguiente modo:
a) En marzo de 2018, el Sr. J. A. C. y la Sra. M. C. P. R., que habían perdido íntegramente su inversión, demandaron a Banco Popular y solicitaron la declaración de nulidad del contrato de suscripción de acciones por error invalidante de su consentimiento, al ser el folleto emitido con anterioridad a la emisión incompleto o inexacto, o por dolo consistente en el falseamiento y ocultación deliberada de la información sobre la situación patrimonial de la sociedad.
b) La sentencia dictada en primera instancia estimó la pretensión de nulidad por error y se ordenó la restitución del precio de compra de las acciones, más los intereses legales.
c) Banco Santander, como parte demandada en primera instancia, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia.
d) La Audiencia Provincial de A Coruña decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las dos cuestiones prejudiciales siguientes:
d.1) Señala una primera dificultad que consiste en determinar si, en caso de resolución bancaria, el principio de recapitalización interna mediante la amortización total de las acciones y los instrumentos de capital es contraria a la protección conferida a los accionistas por el Derecho de la Unión a través de la acción de responsabilidad por folleto erróneo o incompleto (o de la acción de nulidad de efecto equivalente) y de la garantía de intangibilidad del capital social (apartado 35 de las Conclusiones). Y, en consecuencia, plantea la primera cuestión prejudicial en los siguientes términos (las negritas son nuestras):
“1) Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], apartados 1 y 3], y apartado 2, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?
d.2) En el supuesto de que los accionistas perjudicados tengan derecho a promover una acción de nulidad, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre el alcance de la excepción, relativa a los «pasivos ya devengados», 16 al principio según el cual, en caso de amortización de los instrumentos de capital, no subsiste obligación alguna frente al titular de estos instrumentos. En su opinión, reconocer efectos retroactivos a la nulidad del contrato de suscripción sitúa el crédito restitutorio en un momento anterior al de la resolución y coloca, en el momento de la resolución, a los accionistas perjudicados en la situación de acreedores del banco y no de accionistas (apartado 36 de las Conclusiones). Y, en consecuencia plantea la segunda cuestión prejudicial en los siguientes términos:
2) En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], apartado] 3, y 60[, apartado 2, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?”.
d.3) Es relevante constatar que la Audiencia Provincial de A Coruña plantea al Tribunal de Justicia las dos cuestiones prejudiciales porque detecta una incertidumbre jurisprudencial en los términos siguientes:
d.3.1) La jurisprudencia española admite la posibilidad, en caso de que el folleto de una oferta pública de suscripción sea inexacto o incompleto, de ejercitar una acción de responsabilidad o una acción de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de acciones por dolo o error.
d.3.2) Considera que estas dos acciones (de responsabilidad o de nulidad) tienen efectos equiparables en términos de resarcimiento, con la salvedad de los efectos retroactivos de la acción de nulidad, que se remontan a la fecha de celebración del contrato de suscripción, anterior a la fecha de la resolución bancaria.
d.3.3) Añade que la imposibilidad de restituir las acciones no es, por sí sola, un obstáculo que impida el ejercicio de la acción de nulidad.
Propuesta de resolución de las cuestiones prejudiciales por el Abogado General al TJUE de 2 de diciembre de 2021
En la Conclusión de sus Conclusiones -cual si fuera superlativo hebráico- de 2 de diciembre de 2021, contenida en el epígrafe V apartado 114, el Abogado General del TJUE dice:
“A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña:
«Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34, apartado 1, letra a); 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen, por un lado, a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover, con posterioridad a la decisión de resolución, demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior y, por otro lado, a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad”.
Siendo de todo punto evidente que, en el marco de esta entrada, no podemos examinar -por razones de espacio y tiempo- el razonamiento jurídico que subyace a esta Propuesta de resolución de las cuestiones prejudiciales por el Abogado General al TJUE ni aludir al marco jurídico de normas y resoluciones -tanto en el Derecho de la UE como en el español- que le sirven de referencia; si nos parece oportuno destacar algunos epígrafes que puedan servir al lector de guía (advertimos que las negritas son nuestras):
“67. En efecto, dicho accionista dispone de otras vías de recurso.
68. En primer lugar, el artículo 25 de la Directiva 2003/71 dispone que los Estados miembros, sin perjuicio de su derecho a imponer sanciones penales, se asegurarán de imponer sanciones administrativas a quienes infrinjan las disposiciones de dicha Directiva. En este sentido, la eventual ausencia de indemnización no repercute en las sanciones penales o administrativas, en caso de folleto erróneo o inexacto, destinadas a reducir los riesgos morales mediante su alcance disuasorio.
69. Además, desde un punto de vista indemnizatorio, el artículo 6 de dicha Directiva establece que los Estados miembros se asegurarán de que exista una acción de responsabilidad, en caso de folleto erróneo o inexacto, al menos contra los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, el oferente, la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o el garante, según el caso. De este modo, el Derecho de la Unión deja abierta la posibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad sobre esta base frente a personas distintas del propio emisor y permite que los accionistas obtengan una indemnización.
70. En segundo lugar, los accionistas pueden ejercitar, con arreglo a la Directiva 2014/59, dos acciones con efecto indemnizatorio en el marco de la resolución bancaria.
71. Por un lado, pueden instar la anulación de la propia decisión de resolución de conformidad con el artículo 85 de dicha Directiva. Ahora bien, en caso de anulación únicamente se puede obtener una indemnización por las pérdidas soportadas de resultas de la decisión anulada. Precisamente este tipo de acción es objeto de una serie de asuntos actualmente pendientes ante el Tribunal General.
72. Por otro lado, los accionistas pueden solicitar una indemnización del mecanismo de financiación en los procedimientos de resolución, al amparo del artículo 75 de dicha Directiva, cuando hayan incurrido en pérdidas más importantes que las que habrían sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. En este supuesto, tienen derecho al pago de la diferencia.
73. Por lo tanto, aun cuando la acción de responsabilidad contra el emisor o su sucesor no pueda ejercitarse en el caso de un folleto erróneo o inexacto, los accionistas cuyas acciones han sido canceladas en el marco de un procedimiento de resolución bancaria disponen de otras vías para obtener una indemnización o para que se imponga una sanción. En consecuencia, no pueden alegar falta de tutela judicial efectiva.
(…)
85. En conclusión, se pone de manifiesto que tanto la interpretación literal como la interpretación teleológica de las disposiciones controvertidas llevan aparejada la misma respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente: un accionista no puede ejercitar una acción de responsabilidad al amparo del artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a una decisión de resolución mediante la que se acuerda la recapitalización interna mediante amortización total y cancelación de las acciones, y a la que sucede la venta del negocio.
86. En consecuencia, cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34, apartado 1, letra a); 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover, con posterioridad a la decisión de resolución, demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior.
(…)
111. Ha de recordarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al examinar un asunto análogo sobre cancelación de acciones a raíz de la reestructuración de un banco por una decisión del Gobierno, declaró, en efecto, que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. No obstante, esta vulneración estaba justificada porque los accionistas no habían podido cuestionar ante un órgano jurisdiccional la apreciación de la situación de insolvencia del banco que había justificado la medida de reestructuración. En cambio, si un órgano jurisdiccional hubiera podido realizar tal apreciación, se habrían cumplido los requisitos del artículo 6, apartado 1.
112. Pues bien, la Directiva 2014/59 prevé expresamente la existencia de un derecho de recurso contra toda decisión de adopción de una medida de resolución, así como la obligación de los tribunales competentes de tomar como base para su propia apreciación las complejas evaluaciones económicas de los hechos que la autoridad de resolución ha llevado a cabo, al tiempo que examinan si las pruebas en las que se basa la autoridad de resolución son precisas, fiables y coherentes en cuanto a los hechos. 54
113. Si el Tribunal de Justicia aceptase adoptar esta lógica y solo contemplara como única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, la prevista por el artículo 75 de la Directiva 2014/59, se mantendría dentro de los límites establecidos por los artículos 47 y 52 de la Carta”.
Verificamos como, el los párrafos transcritos, el Abogado General hace una serie de precisiones técnicas que nos parecen muy relevantes para articular, en un futuro, la protección de los intereses de los inversores minoristas en estas operaciones de resolución bancaria y aguardemos, expectantes, la Sentencia del TJUE para dar cuenta de su contenido en este blog. Nos permitimos insistir en que la estadística jurisprudencial del TJUE muestra que la regla general es que la Sala siga, en su Sentencia, las Conclusiones del Abogado General.
Nota Bibliográfica sobre la crisis de Banco Popular:
El lector interesado en la compleja y trascendental operación para el mercado bancario español y europeo puede nuestro estudio sobre “La crisis del Banco Popular: estado de la cuestión” publicado en el Libro Homenaje al Profesor Ubaldo Nieto de Alba, Volumen III. Estudios Jurídicos, Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2020, pp. 257-281. Asimismo puede ver el análisis sintético que publicamos en el núm.147 de la RDBB (2017) sobre “Crisis y resolución del Banco Popular”, pp. 297 y ss. Además, puede consultar las entradas publicadas en este blog los días 08.06.2017 sobre “La resolución de la crisis del Banco Popular mediante su venta al Banco Santander. Del “bail-out” al “bail-in”. El primer paso de un largo camino”; 12.06.2017 sobre “Crisis bancarias. Posiciones bajistas. Especuladores ricos. Accionistas pobres. Reflexiones a propósito de una tesis doctoral”; 13.06.2017 sobre ”Por qué nos parece justa y adecuada la prohibición de la CNMV de las posiciones cortas sobre acciones de Liberbank”; 16.06.2017 sobre “Las acciones civiles y penales derivadas de la crisis del Banco Popular. El seguro de D&O. Los sistemas de gestión del “compliance penal”: Causas y efectos”; 21.06.2017 sobre “El “factor humano” en las crisis bancarias ¿Quién debe soportar el coste del rescate? Reflexiones a propósito del Informe del Banco de España sobre la crisis financiera y bancaria en España (2008-2014)”; 23.06.2017 sobre “La crisis del Banco Popular. Génesis oscura. Resolución clara. Información privilegiada”; 23.08.2017 sobre “Banco Popular. La Comisión Europea autoriza su adquisición por Banco Santander por considerarla compatible con la competencia en el mercado bancario europeo”; 30.08.2017 sobre “Banco Popular. Evaluación del BCE publicada el 15 de agosto de 2017. De cómo el “efecto manada” en forma de fuga de depósitos precipitó la crisis de liquidez que derivo en crisis de solvencia”; de 15.09.2017 sobre “Banco Popular. Su resolución por crisis de liquidez, por crisis de solvencia o por inviabilidad. Aclarando algunas nociones”; y de 09.10.2017 sobre “Banco Popular: Investigación penal de sus antiguos gestores por la ampliación de capital de 2016 y otras conductas posteriores”.