En la entrada de este blog publicada ayer seguíamos la senda -iniciada con la entrada del pasado día 10 de los corrientes -titulada “El Real Decreto-ley 24/2021 (1): Aspectos generales”– del comentario de los impactos más notables de este RDL 24/2021 en la normativa mercantil y financiera. En particular, hoy seguimos comentando los impactos de este RDL 24/2021 en la regulación del consumo.
En concreto, en la entrada de ayer dábamos comienzo a la síntesis de los aspectos del impacto del Real Decreto-ley 24/2021 en la regulación del consumo con una referencia al nuevo régimen sancionador estatal relativo a la defensa de los consumidores. Hoy nos ocupamos de la trasposición en nuestro Ordenamiento de las disposiciones no sancionadoras de la Directiva (UE) 2019/2161. Veremos como el denominador común de estas reformas es adaptar los mecanismos de protección del consumidor a un mercado de bienes y servicios crecientemente digitalizado; por ejemplo, las obligaciones de información al consumidor en lo contratos celebrados en mercados en línea
Disposiciones no sancionadoras de la Directiva (UE) 2019/2161
El Preámbulo del RDL 24/2021 señala, en este sentido, que “Se incorporan asimismo al derecho español el resto de las disposiciones no sancionadoras de la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019”. Se trata de las siguientes:
a) Indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores
Se modifica el artículo 20 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista para adaptarlo a la modificación de la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores. En concreto, se establece que, “siempre que se oferten artículos con reducción de precio, deberá figurar con claridad, en cada uno de ellos, el precio anterior junto con el precio reducido, salvo en el supuesto de que se trate de artículos puestos a la venta por primera vez. Se entenderá por precio anterior el menor que hubiese sido aplicado sobre productos idénticos en los treinta días precedentes. A estos efectos no se tendrá en consideración el precio que hubiese podido ser aplicado, con la finalidad de reducir el desperdicio alimentario, sobre productos idénticos cuyas fechas de caducidad o consumo preferente estuviesen próximas a vencer (art.20.1).
b) Visitas no solicitadas efectuadas por los comerciantes al domicilio de los consumidores y excursiones organizadas por las empresas
Se modifica el TRLGDCU para adaptarlo a las modificaciones de la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior mediante la habilitación a las administraciones públicas competentes para establecer requisitos específicos para las modalidades de visitas no solicitadas efectuadas por los comerciantes al domicilio de los consumidores y excursiones organizadas por las empresas para promocionar o vender productos a los consumidores. En concreto, se añade un nuevo apartado 7 al artículo 19 para facultar a la Administración pública competente para restringir determinadas formas y aspectos de las visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor y usuario o las excursiones organizadas con el objetivo o efecto de promocionar o vender bienes o servicios. Añade el precepto que las disposiciones que se adopten serán proporcionadas y no discriminatorias, sin que en ningún caso puedan implicar la prohibición de los citados canales de venta, con la expresa salvedad de que se basen en motivos distintos a la protección de los consumidores, tales como el interés público o el respeto de su vida privada; porque en estos casos podrán ser prohibidas.
En consonancia con la reforma anterior, se añade un apartado 4 en el artículo 31 de la LCD -sobre “otras prácticas (desleales por) agresivas”– para calificar como desleales “las visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor o usuario o las excursiones organizadas por el mismo con el objetivo o el efecto de promocionar o vender bienes o servicios”, cuando no respeten los términos de las restricciones establecidas en virtud del artículo 19.7 del TRLGDCU.
c) Deber de informar al consumidor sobre la eventual identificación empresarial del tercero que ofrece productos o servicios en mercados en línea y sobre la veracidad de las reseñas de los productos
Se modifica el TRLGDCU para extender la transparencia en dos sentidos:
c.1) Obligando a informar sobre si el tercero que ofrece productos o servicios en mercados en línea es una empresa o no y, por lo tanto, en este último caso, no sería de aplicación el régimen protector de los consumidores
c.2) Obligando a acreditar la veracidad de las reseñas y los parámetros que determinan las clasificaciones ofrecidas. En este sentido, otra variedad de conducta desleales por confusión serán las que “afirmen que las reseñas de un bien o servicio son añadidas por consumidores y usuarios que han utilizado o adquirido realmente el bien o servicio, sin tomar medidas razonables y proporcionadas para comprobar que dichas reseñas pertenezcan a tales consumidores y usuarios” y las que “añadan o encarguen a otra persona física o jurídica que incluya reseñas o aprobaciones de consumidores falsas, o distorsionen reseñas de consumidores o usuarios o aprobaciones sociales con el fin de promocionar bienes o servicios” (art.27.7 y 8 LCD). También se modifica el art.20.4 del TRLGDCU para disponer que las prácticas comerciales en las que un empresario facilite el acceso a las reseñas de los consumidores y usuarios sobre bienes y servicios deberán contener información sobre el hecho de que el empresario garantice o no que dichas reseñas publicadas han sido efectuadas por consumidores y usuarios que han utilizado o adquirido realmente el bien o servicio. A tales efectos, el empresario deberá facilitar información clara a los consumidores y usuarios sobre la manera en que se procesan las reseñas. Y el art.20.6 del TRLGDCU establece que el incumplimiento de las previsiones precedentes será considerado una práctica desleal por engañosa en el sentido del artículo 7 de la LCD.
En concreto, el artículo 20 establece la “información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios” señalando que las prácticas comerciales que incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deben cumplir dos tipos de requisitos:
c.3) De continente, porque deben hacerse de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, porque la información necesaria a incluir en la oferta comercial deberá facilitarse a los consumidores o usuarios, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, en términos claros, comprensibles, veraces y en un formatos adecuados, accesibles y comprensibles, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.
c.4) De contenido, porque, siempre que no pueda desprenderse claramente del contexto, deberán contener información mínima sobre el nombre, razón social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta comercial y, en su caso, nombre, razón social y dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa; las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado; el precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario; los procedimientos de pago y los plazos de entrega y ejecución del contrato, cuando se aparten de las exigencias de la diligencia profesional, entendiendo por tal el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado; etc.
d) Nuevas medidas correctoras puestas a disposición de los consumidores perjudicados por prácticas comerciales desleales
El RDL 24/2021 añade un nuevo artículo 20 bis al TRLGCU con medidas correctoras a disposición de los consumidores perjudicados por prácticas comerciales desleales. Destacan las siguientes:
d.1) Considerar acreditada, salvo prueba en contrario– estableciendo por lo tanto una presunción «iuris tantum»- la constatación en una resolución firme de una infracción para el ejercicio de las acciones declarativas de deslealtad, de cesación, de remoción de efectos, de rectificación, etc. previstas en el apartado 1 del artículo 32 de la LCD. En concreto, el apartado 1 dispone que, para el ejercicio de las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª de la LCD, se considerará acreditado, salvo prueba en contrario, el uso de prácticas comerciales desleales contra los consumidores y usuarios que haya sido constatado en una resolución firme de una autoridad competente o de un órgano jurisdiccional.
d.2) Establecer la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios ocasionados de todos los que hayan realizado de forma conjunta la infracción.
d.3) Impedir que la existencia de una práctica comercial desleal pueda ser utilizada en contra de los intereses de los consumidores.
e) La lucha contra el fenómeno de calidad dual y la discriminación de mercados
Las modificaciones de la LCD necesarias para trasponer la Directiva 2005/29/CE, alcanzan a la calificación como desleal de la comercialización de un bien como idéntico a otro comercializado en otro Estado miembro cuando presenta características diferentes. Ello resulta necesario para luchar contra el denominado fenómeno de calidad dual y la discriminación de mercados. En concreto, se añade un nuevo apartado 3 al artículo 5 de la LCD -dedicado a los “actos de engaño”– para considerar “desleal cualquier operación de comercialización de un bien como idéntico a otro comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes, a menos que esté justificado por factores legítimos y objetivos”.
f) Comportamientos desleales por contrarios a las previsiones sobre información en los medios de comunicación y de reventa de entradas de espectáculos
Las modificaciones de la LCD necesarias para trasponer la Directiva 2005/29/CE también alcanzan la tipificación como desleales de dos tipos de comportamientos:
f.1) Los contrarios a las previsiones sobre información en los medios de comunicación para promocionar un producto, reseñas y búsquedas, también se califican de desleales. Al respecto el concepto de medios de comunicación abarca una acepción amplia del término que englobaría, por ejemplo, a las redes sociales, cuando actúan como plataformas para la publicidad, el emplazamiento de productos y las opiniones de los consumidores. De tal manera que se calificarán como “prácticas comerciales encubiertas” (art.26 LCD) y desleales por engañosas las prácticas que: “1. Incluyan como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario. 2. Faciliten resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea efectuadas por un consumidor o usuario sin revelar claramente cualquier publicidad retribuida o pago dirigidos específicamente a que los bienes o servicios obtengan una clasificación superior en los resultados de las búsqueda, entendiendo por clasificación la preeminencia relativa atribuida a los bienes o servicios, en su presentación, organización o comunicación por parte del empresario, independientemente de los medios tecnológicos empleados para dicha presentación, organización o comunicación”.
f.2) La reventa de entradas de espectáculos empleando medios automatizados para evitar los límites a las compras masivas. En concreto serán desleales -dentro de la categoría de “otras prácticas engañosas”- “la reventa de entradas de espectáculos a los consumidores o usuarios si el empresario las adquirió empleando medios automatizados para sortear cualquier límite impuesto al número de entradas que puede adquirir cada persona o cualquier otra norma aplicable a la compra de entradas” (art.27.6 LCD).
g) Transparencia: Información a los consumidores
La trasposición a nuestro Ordenamiento de las modificaciones de la Directiva 2011/83/UE en materia de información a los consumidores abarcan varias facetas:
g.1) En general, la nueva exigencia de información sobre el hecho de que el precio haya sido personalizado sobre la base de una toma de decisiones automatizada. Esta nueva previsión ofrece una especial importancia desde el momento en que esta práctica puede generalizarse mediante el uso de sistemas de inteligencia artificial la elaboración de perfiles de comportamiento de las personas consumidoras, facilitado con el incremento del “big data”. En concreto, en art.20.3 del TRLGDCU dispone que las prácticas comerciales consistentes en ofrecer a los consumidores y usuarios la posibilidad de buscar bienes y servicios ofertados por distintos empresarios o consumidores y usuarios sobre la base de una consulta en forma de palabra clave, expresión u otro tipo de dato introducido deberán contener, en una sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y directamente accesible desde la página en la que se presenten los resultados de la búsqueda información general relativa a los principales parámetros que determinan la clasificación de los bienes y servicios presentados al consumidor y usuario como resultado de la búsqueda y la importancia relativa de dichos parámetros frente a otros. Todo ello independientemente de dónde se realicen las transacciones en último término. Este mandato no se aplicará a proveedores de motores de búsqueda en línea, tal como se definen en el artículo 2.6 del Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea.
g.2) En especial, la regulación de la “información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil” cuando la nueva redacción del artículo 97 del TRLGDCU establece que “antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible, con especial atención en caso de tratarse de personas consumidoras vulnerables, a las que se les facilitará en formatos adecuados, accesibles y comprensibles, la siguiente información: a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios de que se trate. b) La identidad del empresario, incluido su nombre comercial. c) La dirección completa del establecimiento del empresario, número de teléfono y dirección de correo electrónico. Asimismo, cuando el empresario facilite otros medios de comunicación en línea que garanticen que el consumidor o usuario puede mantener cualquier tipo de correspondencia escrita”.
g.3) En particular, el establecimiento de los requisitos específicos adicionales de información para los contratos celebrados en mercados en línea, que se recogen en el nuevo artículo 97 bis del TRLGDCU, entre los que se encuentra el de informar sobre cómo se reparten las obligaciones relacionadas con el contrato entre el tercero que realiza la oferta y el proveedor del mercado en línea, el carácter de empresa o no del oferente, así como la previsión que se añade de la obligación de informar sobre las garantías y seguros ofrecidos por el proveedor del mercado en línea. En concreto, el artículo 97 bis sobre los “requisitos de información específicos adicionales para contratos celebrados en mercados en línea” dispone que “1. Antes de que un consumidor o usuario quede obligado por un contrato a distancia, o cualquier oferta correspondiente, en un mercado en línea, el proveedor del mercado en línea le facilitará, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta norma y en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, de forma clara, comprensible y adecuada a las técnicas de comunicación a distancia, con especial atención en caso de tratarse de personas consumidoras vulnerables, a las que se les facilitará en formatos adecuados, accesibles y comprensibles, la siguiente información: a) Información general, facilitada en una sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y directamente accesible desde la página en la que se presenten las ofertas, relativa a los principales parámetros que determinan la clasificación de las ofertas presentadas al consumidor o usuario como resultado de la búsqueda y la importancia relativa de dichos parámetros frente a otros. b) Si el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital tiene la condición de empresario o no, con arreglo a su declaración al proveedor del mercado en línea. 2. Si un contrato a distancia que ha de ser celebrado por medios electrónicos implica obligaciones de pago para el consumidor o usuario, el empresario pondrá en conocimiento de éste de una manera clara y destacada, y justo antes de que efectúe el pedido, la información establecida en el artículo 97.1.a), e), p) y q). El empresario deberá velar por que el consumidor o usuario, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que el pedido implica una obligación de pago. Si la realización de un pedido se hace activando un botón o una función similar, estos deberán etiquetarse, de manera que sea fácilmente legible, únicamente con la expresión »pedido con obligación de pago» o una formulación análoga no ambigua que indique que la realización del pedido implica”.
h) Derecho de desistimiento
El plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento concluirá a los catorce días naturales o, en su caso, a los treinta días naturales. El “dies a quo” de cómputo se diferencia según las hipótesis siguientes (art.104 TRLGDCU):
h.1) En el caso de los contratos de servicios, dichos plazos se computarán a partir del día de la celebración del contrato.
h.2) En el caso de los contratos de venta, dichos plazos se computarán a partir o del día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado (distinto del transportista) adquiera la posesión material de los bienes solicitados. Esta segunda hipótesis admite variaciones atendiendo el tipo de bienes vendidos de tal manera que:
h.2.1) En caso de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor o usuario en el mismo pedido y entregados por separado; los plazos se computarán desde el día que el consumidor o usuario o un tercero por él indicado adquiera la posesión material del último de los bienes.
h.2.2) En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas; los plazos se computarán desde el día que el consumidor o usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza.
h.2.3) En caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado; los plazos se computarán desde el día que el consumidor o usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.
h.3) En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material; los plazos se computarán desde el día en que se celebre el contrato.
En consecuencia con las reformas de los plazos, se modifica el epígrafe «Derecho de desistimiento» y el punto 2 del epígrafe «Instrucciones para su cumplimentación», de la letra A del anexo I del TRLGDCU que quedan redactados como sigue: “Derecho de desistimiento: Tiene usted derecho a desistir del presente contrato en un plazo de catorce/treinta (*) días naturales sin necesidad de justificación. El plazo de desistimiento expirará a los catorce/treinta (*) días naturales del día (1). Para ejercer el derecho de desistimiento, deberá usted notificarnos (2) su decisión de desistir del contrato a través de una declaración inequívoca (por ejemplo, una carta enviada por correo postal o correo electrónico). Podrá utilizar el modelo de formulario de desistimiento que figura a continuación, aunque su uso no es obligatorio (3). Para cumplir el plazo de desistimiento, basta con que la comunicación relativa al ejercicio por su parte de este derecho sea enviada antes de que venza el plazo correspondiente. «(2) Insértese su nombre, su dirección completa, su número de teléfono y su dirección de correo”.
Los plazos señalados para el ejercicio del derecho de desistimiento se ven prorrogados “ex lege” en el caso de que el empresario no haya facilitado al consumidor o usuario la información sobre el derecho de desistimiento ex art. 97.1.j) TRLGDCU porque, en ese caso, el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial. Si el empresario ha facilitado al consumidor o usuario la información sobre el derecho de desistimiento en el plazo de doce meses a partir de la fecha contemplada en el artículo 104, el plazo de desistimiento expirará a los catorce días naturales o, en su caso, a los treinta días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información (art.105 TRLGDCU).
Se establece expresamente la consecuencia del ejercicio del derecho de desistimiento del contrato que consiste en que el consumidor o usuario se abstendrá de utilizar el contenido o servicio digital y de ponerlo a disposición de terceros (art.108.3 TRLGDCU).