Volvemos a hacer una excepción a nuestra regla general en este blog de no comentar las Sentencias de las Audiencias Provinciales sobre el contrato de seguro que -insistimos- obedece a la falta de espacio y de tiempo para hacerlo; aun siendo conscientes del extraordinario valor que tiene la jurisprudencia llamada menor para conocer la palpitante realidad del seguro (ya alteramos este regla general en la entrada del día 13 de este mes sobre el “Seguro de perdida de beneficios por interrupción de empresa a resultas del COVID 19. Pago de la indemnización por el asegurador al empresario asegurado por paralización de actividad empresarial: Sentencia num. 59/2021 de 3 febrero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona”).
En este caso, la excepción obedece a la extremada siniestralidad y gran impacto social de la materia a la que se refiere la Sentencia 257/2020 de 31 de Julio de 2020, de la Sección 8ª Audiencia Provincial de Madrid, (Rec. 290/2020, Ponente: García Pérez, Juan José, ECLI: ES: APM:2020:12113, LA LEY 189119/2020). En efecto, se trata de una Sentencia en la que la AP Madrid revoca la sentencia de instancia y desestima la demanda de reclamación de indemnización por negligencia en una intervención quirúrgica dirigida – en ejercicio de la acción directa «ex» art.76 de la LC- contra la aseguradora del hospital donde se practicó una intervención quirúrgica de hombro en la que se dejó un resto del material quirúrgico dentro del hombro. La desestimación obedece a que no se acreditó que la enfermera instrumentalista que asistió a la intervención como parte del equipo del cirujano que la practicó, fuera personal contratado o dependiente del hospital asegurado. Comentamos sintéticamente la Sentencia siguiendo nuestro método habitual.
Los seguros de salud: enfermedad y asistencia sanitaria
Los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria son un tipo de seguros de personas; regulados en la Sección 4.ª (arts. 105 y 106) del Título III de la LCS; en virtud de los cuales el asegurador se obliga, en caso de que acaezca el siniestro relacionado con la enfermedad del asegurado, al pago de ciertas sumas o a la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos (art. 105 LCS).
El Anexo de la LOSSEAR, en su apartado A) y dentro de los ramos de seguro distintos del seguro de vida, ubica el ramo 2 de enfermedad (comprendida la asistencia sanitaria y la dependencia) diciendo que “las prestaciones en este ramo pueden ser a tanto alzado, de reparación, bien mediante el reembolso de los gastos ocasionados, bien mediante la garantía de la prestación del servicio, o mixta de ambos”.
Estos seguros quedan sometidos a las normas sobre el seguro de accidentes en cuanto sean compatibles con los mismos (art. 106 LCS). Debe añadirse, en particular, que el asegurador, después de pagada la indemnización, puede subrogarse en los derechos que, en su caso, correspondan al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro en cuanto a los gastos de asistencia sanitaria conforme al art. 82 de la LCS. Vemos, por lo tanto, como ambos tipos de seguros tienen como denominador común que el riesgo asegurado es la enfermedad y se diversifican según la forma en que el asegurador realiza sus prestaciones de tal manera que: si el asegurador se obliga al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica al asegurado, estaremos ante un seguro de enfermedad; mientras que si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, nos encontraremos ante un seguro de asistencia sanitaria (art. 105 LCS).
También interesa recordar que las entidades aseguradoras que pretendan ejercer autorizadas en el ramo de enfermedad, cuando se otorguen prestaciones de asistencia sanitaria, deberán presentar un programa de actividades con determinadas especialidades (art. 32 LOSSEAR y art. 12 ROSSEAR) beneficios (el lector interesado puede consultar nuestra “Guía del Contrato de Seguro”, Colección Monografías Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor (2018), pág.216 y ss.).
La Sentencia 257/2020 de 31 de Julio de 2020, de la Sección 8ª Audiencia Provincial de Madrid
Supuesto de hecho
a) El Sr. X tenía concertado un seguro de salud médica con la aseguradora DKW, en cuyo cuadro médico se encontraba el doctor Y, especialista en cirugía ortopédica y artroscópica.
b) El doctor Y tenía concertado con el Hospital 9 de Octubre un pacto en virtud del cual el hospital ponía a su disposición todas las instalaciones y servicios paramédicos con la finalidad de que los médicos del cuadro de la aseguradora realizaran en ellas las intervenciones que precisen los asegurados de DKW.
c) El 9 de junio de 2014, el doctor Y realizó una intervención quirúrgica de hombro al Sr. X con su equipo, integrado por un anestesista y una enfermera instrumentalista, en las instalaciones del referido hospital. Al realizar la intervención se quedó un resto del material quirúrgico dentro del hombro del paciente, que pasó inadvertido.
d) El Sr.X sufrió dolores y molestias, lo que dio lugar a una nueva intervención por otro especialista el 23 de octubre de 2017, sin que se pudiera extraer aquel material.
Conflicto jurídico
a) El Sr.X demanda a la aseguradora del Hospital 9 de Octubre de Valencia, SEGURCAIXA ADESLAS en ejercicio de la acción directa art. 76 de la LCS, una indemnización de 60.000 €, en concepto de daño moral, «por mala praxis médica seguida durante la intervención quirúrgica realizada al Sr. X el 9/6/2014,consistente en la reparación de una lesión del labrum del hombro, en la que, se produjo olvido de material quirúrgico, al incumplir con la obligación de recuento de material quirúrgico empleado durante la cirugía, responsabilidad del personal de enfermería».
b) El Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid dictó Sentencia de 20 de diciembre de 2019 con el fallo siguiente: «Que estimando parcialmente la demanda (…) debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de veinte mil euros (20.000 € ) más los intereses del art. 20 .4º de la LCS desde el a 10 de junio de 2014; todo ello sin expresa imposición de las costas procesales».
c) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.,
Razones por las que la Sentencia 257/2020 de 31 de Julio de 2020, de la Sección 8ª Audiencia Provincial de Madrid estima el recurso de apelación de la aseguradora y á absuelve
En su fallo, la Sentencia 257/2020 de 31 de Julio de 2020 estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.; revoca la sentencia nº 293/2019, de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 72 de Madrid en su juicio ordinario nº 797/2019; y absuelve a la aseguradora demandada de la demanda interpuesta en su contra e impone las costas de la primera instancia a la parte demandante. Todo ello de acuerdo con un razonamiento que podemos explicar sobre la base del silogismo siguiente:
a) La premisa mayor: legislación y jurisprudencia aplicadas
a.1) Legislación básica aplicada
El punto de partida del razonamiento son los artículos 1902 – recordemos dice: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”– y 1903 del Código Civil que, en su apartado 4º, establece: “Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”.
a.2) Jurisprudencia aplicada
Partiendo de esa base, el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia sigue razonando: “Para examinar la responsabilidad de la compañía de seguros de asistencia sanitaria, por mala praxis en el caso del facultativo -y del Centros médico- interesa traer a colación la doctrina expresada en la STS nº 480/2013 de 19 de julio, Recurso: 1235/2011 en la que se declara que: » La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala, en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en elart. 1903,4º CC ), caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo».
b) La premisa menor: las circunstancias del caso
El Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia lo delimita del siguiente modo: “En la demanda la actora reconoce, que la asistencia sanitaria estuvo cubierta por DKV en su calidad de entidad aseguradora a través de un seguro de los denominados de cuadro médico, lo que justificaría su legitimación pasiva y responsabilidad contractual y sostiene que el hospital actúa como arrendamiento de quirófano prestando solo los actos paramédicos, considerándose como tales las infecciones hospitalarias y todas las actividades competencia del personal de enfermería facilitado y propio del Hospital entre cuyas competencias se encuentra el contaje del material quirúrgico, alega que nada impide que pudiera haber una responsabilidad del cirujano, pero como responsabilidad solidaria que existe decidió demandar a la aseguradora del mayor responsable que es el hospital. Por video conferencia declaró el cirujano que practicó la intervención al actor y reconoció que el realizó la intervención y que llevó a su equipo, compuesto por un anestesista y una enfermera instrumentalista. No es lo mismo una enfermera instrumentalista, que está en el quirófano, y es la que realiza el conteo del material quirúrgico que se utilizada, que el personal de enfermería que presta su servicios en planta. Una enfermera instrumentalista es personal de enfermería, pero no todo personal de enfermería es instrumentalista. No obstante lo anterior en modo alguno queda probado que la enfermera instrumentalista que asistió a la intervención que se practicó al actor y formaba parte del equipo del cirujano que la practicó tuviera relación alguna con el hospital referido, cuya aseguradora ha sido condenada. En este caso la aseguradora DKW, en virtud del seguro, presta el servicio de asistencia sanitaria al actor a través del doctor Torcuato incluido en su cuadro médico”.
c) La conclusión: la absolución de la aseguradora del hospital
El Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia concluye: “Es inexistente una relación de dependencia entre la enfermera instrumentalista y el hospital, aquella formaba parte del equipo del cirujano que realizó la intervención, sin que esté acreditado que fuera personal contratado o dependiente del hospital, por lo que el art. 1902 y 1903, párr. 4ª deviene inaplicable. Al ser inexistente responsabilidad alguna en el hospital demandado”.
Moraleja: Parece evidente que la demandante se equivocó al elegir la aseguradora a la que debía demandar.