Las tres olas que han arrasado el sistema financiero en los últimos doce años
En el año 2008, correteábamos tranquilos y despreocupados en las playas plácidas de los mercados financieros occidentales cuando, de pronto, apareció en lontananza la ola gigante de la crisis financiera de 2008 que arraso nuestros enseres. Cuando estábamos en fase de recuperación, nuestros vecinos británicos decidieron, en el mes de junio de 2016, que los restantes europeos éramos una compañía molesta y decidieron en referéndum (cierto que por una exigua mayoría) separarse y vino la ola del BREXIT. Y, cuando creíamos haber encajado tan importantes golpes, apareció, de la noche a la mañana, en el mes de enero de 2020, la pandemia del COVID 19 que ha arrasado -y continúa arrasando- la vida y la hacienda del Orbe entero. Y estos tres tsunamis han acaecido en un periodo de tiempo de 12 años que resulta brevísimo en términos históricos.
Y el mundo del seguro, como el sistema financiero y económico en general, han debido adaptarse a estos tres cataclismos para sobrevivir. Por lo anterior, todo esfuerzo de reflexión colectiva en el seguro es pertinente y necesario y, por eso, saludamos al Congreso Internacional de Seguros en el que intervenimos y del que damos noticia en esta entrada.
El Congreso Internacional de Seguros en la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona
Durante el día de ayer 6 y de hoy 7 de mayo de 2021 se está celebrando en la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, dirigido por mi amigo y compañero el profesor Pablo Girgado Perandones, en modalidad “on line”, el Congreso Internacional de Seguros que -bajo el título “Nuevos retos en el Derecho de Seguro: Hacia un mercado asegurador más transparente y competitivo. Conmemoración de los cuarenta años de la aprobación de la Ley de Contrato de Seguro (1980-2020)”- desarrolla una temática que abarca cuatro sesiones de trabajo: «Nuevas tecnologías y seguro (Insurtech)», «Gobernanza (producto, corporativa, sistemas de control)», «Transparencia y distribución en el seguro (contratación, comercialización)», «Protección del cliente» y «Repercusión jurídica del Brexit en la actividad aseguradora». En esta ocasión, el Congreso se celebra juntamente con la Sección Española de la Asociación Internacional de Derecho del Seguro (SEAIDA) y su Sección en Cataluña. Y en colaboración con la Autoridad Portuaria de Tarragona.
Mi ponencia: El seguro ante un cruce decisivo de caminos: El Brexit y la Covid
Tendré el honor y el placer de participar en el Congreso con una ponencia final en la que expondré como el mercado del seguro -al igual que la economía europea en general y los mercados financieros europeos y mundiales- se ha visto impactado por dos tsunamis sucesivos -el Brexit y la pandemia de la Covid 19- que condicionan su presente y condicionarán en mayor medida su futuro. Con el agravante de que ambos acontecimientos de han concentrado en un periodo de 5 años (2016 a 2020), muy breve en términos históricos. Rapidez que ha obligado y obligará a la industria del seguro y a quienes -por ejemplo, desde SEAIDA- la estudiamos a “reinventarse” con la urgencia que el caso requiere.
Presentación: tiempos difíciles e interesantes para el seguro
Dicen que existe una maldición apócrifa de la cultura oriental consistente en desear a una persona “que viva tiempos interesantes”. Pues bien, entre los operadores jurídicos en España en general y entre los que nos dedicamos al seguro en particular, esta maldición se cumple y, sin duda, en demasía durante los últimos tiempos. Y ello es así porque, a raíz de la crisis económica provocada por la pandemia del COVID 19 la motorización legislativa ha alcanzado un nivel de aceleración paroxística que se aproxima peligrosamente al caos.
BREXIT Y SEGURO
a) Efectos del BREXIT sobre la cartera de inversiones de las entidades aseguradoras
El BREXIT ha afectado a la valoración de la cartera de inversiones tanto de nuestras entidades aseguradoras como de las extranjeras en un momento poco propicio. Porque, en efecto, el BREXIT agravó en su día la devaluación de las carteras de inversiones de las aseguradoras que ya se había detectado con anterioridad al 23 de junio de 2016 y que podemos exponer conforme a la siguiente secuencia de acontecimientos:
a) El escenario sostenido de bajos tipos de interés condujo a que las carteras de inversión de las aseguradoras -según alertó el BCE en el respectivo “Financial Stability Review”- hayan experimentado una devaluación notable de su calificación crediticia o rating. De tal manera que las entidades aseguradoras europeas han aumentado de forma sensible la exposición de sus carteras a productos de inversión de menor calidad crediticia. Así, el BCE constata que crecieronlas inversiones con un rating de la categoría inmediatamente anterior al “bono basura” conocida –eufemísticamente- como “grado de inversión” (BBB). De modo tal que, mientras en 2011 el 40% de los activos de las carteras de las aseguradoras gozaban de la máxima calificación crediticia (AAA), en 2015 esa cifra descendió al 25%. Conviene advertir que esta devaluación de calificación se debió no sólo el descenso de tipos, sino también a la rebaja del rating de los emisores por parte de las agencias de calificación crediticia. En este último sentido, hay que añadir que el BREXIT ha llevado a que las principales agencias de rating rebajaran –el día 24 de junio de 2016- la calificación de la deuda del RU o la hayan situado en una perspectiva negativa. Lo que produjo el efecto consiguiente en las carteras de las aseguradoras que tenían valores emitidos por el RU.
b) Esta devaluación de la calidad crediticia de sus inversiones produce un efecto directo e inmediato de rebaja de la solvencia de las aseguradoras, entendida como la probabilidad de cumplir regularmente las obligaciones que deriven de sus contratos de seguro. O, lo que es lo mismo, aumenta el riesgo de insolvencia en el sentido de que, ante un determinado siniestro, no puedan pagar a los asegurados las prestaciones comprometidas en los contratos de seguro suscritos.
c) Dicha devaluación de sus inversiones coincide con las mayores exigencias de solvencia que se derivan de la aplicación de la Directiva Solvencia II.
d) Por lo anterior, los expertos diagnosticaron que la única vía posible de incrementar la solvencia de las aseguradoras era acometiendo procesos de concentraciones de entidades aseguradoras, vía fusiones o adquisiciones de control. Tenemos pruebas recentísimas de tales procesos en nuestro país, a las que haremos referencia en el apartado final de esta ponencia.
b) Efectos del BREXIT sobre las modificaciones estructurales de las entidades aseguradoras
En términos regulatorios, el BREXIT ha tenido las siguientes consecuencias sobre las eventuales modificaciones estructurales de las entidades aseguradoras: Primero, únicamente será admisible una cesión de cartera de sucursales en España de entidades aseguradoras domiciliadas el RU, como tercer país cuando se cumplan los requisitos reglamentarios (arts 103 y 104 ROSSEAR). Segundo, cambiará también el régimen del traslado del domicilio social de una aseguradoras española al RU (cfr.art.108 ROSSEAR) y el de las fusiones transfronterizas entre aseguradoras españolas y británicas porque, de beneficiarse de las ventajas de las fusiones transfronterizas intracomunitarias pasarán a sufrir los inconvenientes de las fusiones transfronterizas extracomunitarias (cfr.art.111 ROSSEAR).
c) Efectos del BREXIT sobre la actividad transfronteriza de las entidades aseguradoras españolas y británica
En tercer lugar, el BREXIT ha tenido las siguientes consecuencias funcionales sobre la actividad de las entidades aseguradoras españolas que operan en el RU y sobre las entidades aseguradoras británicas que operan en España:
c.1) Actividad transfronteriza de las entidades aseguradoras españolas que operaban -o quieran operar- en el RU
En cuanto a los movimientos de salida de las entidades aseguradoras españolas al Reino Unido, pasarán de expandir su actividad al territorio de la UE, beneficiándose de las condiciones de la actividad de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas en régimen de derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en la Unión Europea establecido en la Sección 4ª del Capítulo I del Título II, arts.46 a 49 de la LOSSEAR y en la Sección 2ª del Capítulo I del Título II, arts.25 a 29 del ROSSEAR; a desarrollar su actividad en un tercer país extracomunitario conforme al régimen de la actividad de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas en terceros países establecido en la Sección 5ª del Capítulo I del Título II, art.50 de la LOSSEAR. Este último precepto regula la creación de entidades y otras operaciones en terceros países diciendo que la creación por entidades aseguradoras o reaseguradoras españolas de sociedades dominadas extranjeras, la adquisición de la condición de dominante en sociedades extranjeras, el establecimiento de sucursales y, en su caso, la actividad en régimen de libre prestación de servicios en países no miembros de la Unión Europea exigirá comunicación a la DGSFP con un mes de antelación quien podrá acordar motivadamente la prohibición de dichas actividades o establecer condiciones para su realización, cuando aquellas perjudiquen la situación financiera y de solvencia de la entidad.
c.2) Actividad transfronteriza de las entidades aseguradoras británicas que operaban –o quieran operar- en España
En cuanto a los movimientos de entrada de las entidades aseguradoras y reaseguradoras británicas que quieran operar en España, estas entidades pasarán de ser aseguradoras comunitarias, que se benefician del régimen de acceso a la actividad en España -en régimen de derecho de establecimiento o de libre prestación de servicios- de entidades aseguradoras y reaseguradoras de otros Estados miembros de la Unión Europea, establecido en el Capítulo II del Título II, arts.51 a 60 de la LOSSEAR y en el Capítulo II del Título II, arts.30 a 35 del ROSSEAR; a ser aseguradoras extracomunitarias, que quedarán sometidas al régimen mucho más restringido de acceso a la actividad en España de entidades aseguradoras y reaseguradoras de terceros países, establecido en el Capítulo III del Título II, arts.61 a 64 de la LOSSEAR y en el Capítulo III del Título II, arts.36 a 43 del ROSSEAR). En este punto, cabe llamar la atención sobre dos disposiciones de la LOSSEAR:
a) Primero, el hecho de que art.60 de la LOSSEAR -que regula el estatuto jurídico de las agencias de suscripción- esta contenido en el capítulo II del título II de la LOSSEAR, que trata del “acceso a la actividad en España de entidades aseguradoras y reaseguradoras de otros estados de la Unión Europea”.
b) Segundo, que el art.62 de la LOSSEAR, que trata de las “limitaciones a la actividad en España de las entidades aseguradoras de terceros países” dice: “Queda prohibido concertar en España operaciones de seguro directo con entidades aseguradoras de terceros países ajenos a la Unión Europea o hacerlo a través de mediadores de seguros privados que realicen su actividad para aquéllas. De lo anterior se exceptúa el supuesto en que dichas entidades aseguradoras contraten a través de sucursales legalmente establecidas en España”; cuyo régimen se establece en el art.61 que regula la “autorización de sucursales de entidades aseguradoras de terceros países”.
COVID Y SEGUROS
Ordené esta parte de mi intervención en forma de diez preguntas retóricas sobre los efectos de la pandemia del coronavirus sobre los contratos de seguro, distribuidas en tres bloques:
a) Preguntas sobre el contrato de seguro en general
a.1) ¿Es la pandemia del COVID 19 una causa de fuerza mayor que libere a los aseguradores del cumplimiento de sus obligaciones en los contratos de seguro? En concreto, ¿Cumple los requisitos generales de imprevisibilidad e inevitabilidad propios de la fuerza mayor ex art.1105 del Código Civil? En particular, ¿Era el Covid-19 una pandemia imprevisible, a la luz de la documentación médica y del propio sector asegurador existente en los años anteriores?
a.2) ¿Puede considerarse la pandemia un riesgo extraordinario en los términos del art. 44 LCS? En concreto, ¿Sería aplicable el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios? En particular, ¿Puede considerarse la pandemia una catástrofe o calamidad nacional?
a.3). ¿Resulta adecuada la aplicación de la regla rebus sic stantibus a los contratos de seguro? ¿En general, o solo a algunas modalidades?
a.4). ¿Cómo ha influido la pandemia del COVID 19 en la situación del riesgo descrito en la póliza? En concreto, en caso de agravación del riesgo ¿Qué debe hacer el asegurado ante la agravación del riesgo para no perder los derechos que le corresponden por el seguro? O, por el contrario, en caso de disminución del riesgo en aquellas actividades que –por mandato legal- hayan cesado o disminuido significativamente: ¿Qué debe hacer el asegurado? ¿Puede solicitar el reembolso o un extorno parcial de la prima?
a.5). ¿Deben calificarse las cláusulas de exclusión de riesgos por pandemia como cláusulas limitativas de los derechos del asegurado? Por lo tanto, ¿sólo serán válidamente oponibles por la aseguradora al asegurado si cumplen los requisitos del art.3 de la LCS (resalte y aceptación expresos)?
b) Preguntas sobre los seguros de daños
b.1) ¿Cómo influye la pandemia del COVID 19 en los seguros de pérdida de beneficios? Especialmente, ¿en la relación de causalidad?
b.2) ¿Cómo influye la pandemia del COVID 19 en los seguros de responsabilidad civil de administradores (D&O)? En particular, ¿Cómo incide la pandemia en los deberes de diligencia de los administradores (por ejemplo, en el ámbito concursal)?
b.3) ¿Cómo influye la pandemia del COVID 19 en los seguros de viajes ante las cancelaciones de viajes? En concreto, ¿Qué incidencia tendrá el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo.
c) Preguntas sobre los seguros de personas
c.1) . ¿Cómo influye la pandemia del COVID 19 en los cuestionarios de salud de los seguros de personas?
c.2) ¿Cómo influye la pandemia del COVID 19 en los seguros de decesos?
Y expuse las respuestas sobre la base de mi artículo sobre “COVID 19 y seguros: diez preguntas sobre los contratos de seguro ante la pandemia del coronavirus” Webinar de SEAIDA conmemorativa del cuadragésimo aniversario de la Ley de Contrato de Seguro de 1980, Revista Española de Seguros (RES), 40 años Ley de Contrato de Seguro, SEAIDA, Madrid 2020 y mi estudio sobre “Las medidas extraordinarias adoptadas en España y Europa en los seguros y en los planes de pensiones para combatir las consecuencias de la pandemia del COVID 19» publicado e n la Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. 29, n.º 52 (2020), pp.15-36. Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia..
Conclusiones y consecuencias: El impacto de las dos megatendencias de la regulación financiera en el seguro
Hemos venido diciendo, desde el comienzo mismo de la eclosión de esta pandemia del COVID 19 que opera como una suerte de acelerador de partículas o Ciclotrón sobre los dos vectores esenciales o megatendencias regulatorias que afectan a la economía en general y al sistema financiero en particular: la sostenibilidad y de la digitalización. Y hablamos de acelerador de estas megatendencias porque ya venían determinando la normativa financiera desde hace algunos años y lo que ha hecho la situación pandémica es acelerarlas (así lo decimos, por ejemplo, en la entrada de 21.12.2020 sobre “Las dos megatendencias globales de la regulación financiera: digitalización y sostenibilidad: Dictamen exploratorio del CESE de 11 de diciembre de 2020”).
Si a lo anterior añadimos las consecuencias combinadas del BREXIT podemos sacar algunas consecuencias especialmente interesantes para el mundo del seguro:
a) La expansión de una manifestación típica de la sostenibilidad financiera y corporativa cual es la implicación a largo plazo de las aseguradores como inversores institucionales. Tenemos una pruebe reciente en nuestro Derecho mediante el Real Decreto 288/2021, de 20 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y otras disposiciones publicado en el BOE núm. 95 del miércoles 21 de abril de 2021 (Sec. I. Pág. 45140 y ss.) que añadió al ROSSEAR un nuevo artículo 89 bis sobre la “política de implicación” de las entidades aseguradoras de vida en las sociedades en las que inviertan y un nuevo artículo 89 ter sobre la “publicidad relativa a la estrategia de inversión y a los acuerdos con los gestores de activos” de esas mismas entidades aseguradoras de vida.
b) La expansión de la digitalización en el mundo del seguro en forma del denominado “Insurtech” sobre el que le lector puede encontrar numerosas entredas en este mismo blog.
c) La concentración de entidades aseguradoras. En este sentido, hemos de recordar que, ya a raíz del BREXIT en 2016, los expertos diagnosticaron que la única vía posible de incrementar la solvencia de las aseguradoras era acometiendo procesos de concentraciones de entidades aseguradoras, vía fusiones o adquisiciones de control. Tenemos pruebas recentísimas de tales procesos, en forma de efectos colaterales de megafusiones bancarias en nuestro país. En efecto las megafusiones bancarias, en un modelo de sistema financiero de banca universal como el español en el que los bancos suelen ocupar tentar la posición de entidades matrices de los conglomerados financieros o grupos transectoriales que agrupan entidades de crédito que operan en el mercado bancario, empresas de servicios de inversión que operan en el mercado de valores y entidades aseguradores que actúan en el mercado de seguros; producen -como los terremotos cuando mueven las placas tectónicas- replicas en los sectores financieros adyacentes. Estas replicas pueden adoptar diversas formas desde integraciones meramente funcionales de las entidades filiales hasta integraciones estructurales en forma de fusión. En nuestra práctica podemos citar como ejemplo recentísimo la fusión por absorción de BANKIA PENSIONES por VIDACAIXA que anunciaba en BORME núm. 83, del pasado miércoles 5 de mayo de 2021 (Pág. 2674).