Culminamos, con esta entrada, la serie de tres que hemos dedicado a comentar los aspectos financieros y mercantiles del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-1 publicado en el BOE núm. 73 del pasado miércoles, 18 de marzo de 2020.
Interrupción del plazo para solicitar la declaración de concurso
Dado que el art.2.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) establece que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”; dado que el art.5.1 de la misma LC impone al deudor el deber de “solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”; y dado que la crisis del coronavirus impedirá que, a corto y medio pazo, muchos miles o millones de deudores cumplan regularmente sus obligaciones exigibles y, por ello, se vean sumidos en una situación legal de insolvencia; era razonable que el RDL 8/2020 incluyera -entre las medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-1- la interrupción del plazo fijado en la LC para que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia se vea liberado del deber de solicitar la declaración de concurso mientras dure el estado de alarma.
En concreto, el artículo 43 del RDL 8/2020 regula este nuevo “plazo del deber de solicitud de concurso” diferenciando las dos hipótesis legales básicas que son:
a) La solicitud de concurso voluntario por el propio deudor insolvente disponiendo que, “mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”.
Esta moratoria del deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, se aplica también al deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Y ello aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la LC.
Dada la situación de incertidumbre sobre el desarrollo futuro de esta crisis del coronavirus, es importante recordar que el art.2.3 de la LC prevé que “si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”.
b) Las solicitudes de concurso necesario por los acreedores disponiendo al respecto que “hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses” y añadiendo que, en estos casos, “si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá éste a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior”.
Control de las inversiones extranjeras
La crisis global desencadenada por el COVID-19 ha impactado y seguirá impactando sobre los mercados bursátiles mundiales hundiendo sus respectivas cotizaciones. Y ello tiene como efecto directo la disminución drástica del valor patrimonial de las sociedades que cotizan en las diferentes bolsas.
Esta merma del valor patrimonial afecta, naturalmente, a las empresas españolas tanto cotizadas como no cotizadas, muchas de las cuales operan en sectores estratégicos de nuestra economía. Ello genera –como efecto colateral- un riesgo evidente de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros deseosos de beneficiarse de los precios “de saldo” que tienen ahora sus acciones.
Pues bien, el riesgo mencionado explica y justifica que el RDL 8/2020 haya modificado el modelo de control de las inversiones extranjeras, que estaba liberalizado, para introducir mecanismos de autorización ex ante de las citadas inversiones. Y ello mediante el expediente técnico de modificar -en su disposición final cuarta- la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, añadiendo un nuevo artículo 7 bis.
Dice el epígrafe VI del Preámbulo del RDL 8/2020 que “en este nuevo artículo se establece que las IED, esto es aquellas realizadas por inversores residentes en países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio, quedan suspendidas por motivos de seguridad pública, orden público y salud pública, en los principales sectores estratégicos de nuestro país, cuando como consecuencia de la inversión el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se tome el control del órgano de administración de la sociedad española. Asimismo, quedan suspendidas aquellas inversiones que, dándose las circunstancias antes señaladas de participación en el capital social y toma de control, procedan de empresas públicas o de control público o de fondos soberanos de terceros países”.
En concreto, el nuevo artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior desarrolla esta “suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España”; considerando como tales “todas aquellas inversiones realizadas por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio cuando el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad”.
Dicha suspensión del régimen de liberalización afecta a las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores legalmente determinados y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública. Se trata de los sectores de infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales, incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles, así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras; tecnologías críticas y productos de doble uso; suministro de insumos fundamentales, en particular energía; sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales; medios de comunicación; etc.
Esta suspensión del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España se extiende a varios supuestos legalmente previstos en los que el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio; el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro; o si se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales).
La modificación de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior se completa con la reforma del régimen sancionador mediante el apartado 2 de su artículo 8 que introduce varios tipos de infracciones muy graves y regula la competencia para la incoación e instrucción de los procedimientos sancionadores y para la imposición de las sanciones.