Antecedentes: La jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los diferentes negocios jurídicos realizados sobre las acciones de BANKIA emitidas en 2011
En este blog nos hemos venido ocupando de la intervención de BANKIA y, en particular, de la jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los diferentes negocios jurídicos realizados sobre las acciones emitidas en julio de 2011. En concreto, nos hemos ocupado de la jurisprudencia plenaria dictada sobre tres tipos de operaciones realizadas en el mercado de valores que son:
a) En primer lugar, de la jurisprudencia plenaria sobre las acciones de nulidad de las suscripciones de acciones realizadas en el marco de la oferta pública de suscripción (OPS) realizada en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil. En este sentido, en la entrada del 8 de febrero de 2016 -titulada “Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA”- examinábamos las Sentencias del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo números 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero de 2016 (Ponentes Sr. D.: Pedro José Vela Torres y Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena, respectivamente) que confirmaron la estimación de las demandas de nulidad realizadas por las Sentencias de las Audiencias Provinciales. Aquella nulidad se fundamentaba en las inexactitudes graves sobre la situación contable de BANKIA que contenía el folleto de emisión de las acciones que ocasionaron un vicio del consentimiento en forma de error de los inversores minoristas.
b) En segundo término, de la jurisprudencia plenaria sobre la responsabilidad civil contractual de BANKIA por el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por aquellas acciones y la determinación del daño. Así, en la entrada del pasado 18 de julio de 2019 -titulada “Canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de BANKIA. Determinación del daño. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019”- examinamos la Sentencia núm. 382/2019, de 2 de julio de 2019 (Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres) en la que el Pleno de la Sala vuelve a tomar en consideración la información contable inexacta del folleto -en este caso- de canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de BANKIA para apreciar la responsabilidad contractual de BANKIA y precisar el daño causado compensando las pérdidas con las ganancias.
c) En tercer lugar, de la jurisprudencia plenaria sobre la falta de legitimación pasiva de BANKIA frente a una acción de nulidad de una compra de las acciones emitidas la OPS de 2011 en el mercado secundario. Así, en la entrada del pasado 27 de julio de 2019 -titulada “Compra de acciones de BANKIA en el mercado secundario. Falta de legitimación pasiva de BANKIA frente a una acción de nulidad. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019”- nos referíamos a la Sentencia núm. 371/2019 de 27 junio (Recurso de Casación núm. 1000/2017, Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, JUR 2019\200340) que llega a la conclusión de que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa y frente al ejercicio por el comprador de una acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error; la legitimación pasiva le corresponde al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Es más, la Sentencia añadía que, en este caso, BANKIA hubiera estado legitimada pasivamente si se hubiera ejercitado una acción de indemnización por daños y perjuicios por defectuoso asesoramiento o por inexactitud de folleto.
El Auto de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de petición de decisión prejudicial al TJUE sobre la interpretación de la Directiva 2003/71/CE sobre la responsabilidad de la entidad emisora ante los inversores institucionales por el folleto que debe publicarse en caso de OPS
En el contexto jurisprudencial descrito, relacionado directa o indirectamente con la OPS de acciones de BANKIA de 2011, es donde hay que inscribir el reciente Auto de 10 de diciembre de 2019 del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de petición de decisión prejudicial al TJUE sobre la interpretación de los arts. 3.2 y 6 de la Directiva 2003/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 acerca del folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE.
Es importante comenzar constatando que, según veremos a continuación, el litigio que da origen a la petición de decisión prejudicial al TJUE señalada tiene dos características propias que lo distinguen de los anteriores y son:
a) Primera, el tipo de acción y -consiguientemente- de responsabilidad de BANKIA que se dilucida porque, en las primeras de las Sentencias antes identificadas se resolvían sendas demandas de nulidad de la suscripción de las acciones por error-vicio en su consentimiento generado por el folleto de emisión; y, ahora, veremos como el devenir del conflicto ha centrado la atención en la acción de responsabilidad por la redacción del folleto inicialmente ejercitada como subsidiaria por el inversor institucional demandante.
b) Segunda, el tipo de inversor demandante porque, mientras que las Sentencias del Pleno números 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero de 2016 que confirmaron la estimación de las demandas de nulidad resolvieron en última instancia litigios planteados por inversores minoristas, este Auto deriva de una demanda instada por un inversor institucional. En este sentido, adviértase que , en la entrada de este blog de 8 de febrero de 2016 ya identificábamos como la primera de las 5 claves en la doctrina jurisprudencial que sentaban aquellas Sentencias la condición de inversores minoristas de los demandantes y su distinción frente a los inversores institucionales haciéndonos eco, entonces, de la nota del Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre las “Sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero. Nulidad de adquisición de acciones con motivo de la oferta pública de suscripción (OPS) de Bankia” que se pronunció sobre un aspecto que se había debatido intensamente desde que se conoció la noticia de la votación y fallo de ambas Sentencias, cuales fueron sus eventuales efectos respecto de la acciones adquiridas por los inversores institucionales. En este sentido, dicha nota decía: “La Sala entiende que el nexo causal existente entre la grave inexactitud del folleto de la OPS y el error padecido por los demandantes –pequeños inversores que, a diferencia de lo que puede ocurrir con inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos relevantes para tomar la decisión de comprar las acciones- está suficientemente razonado en las sentencias”. Y nosotros, entonces, añadíamos : “De lo anterior podemos concluir que una eventual acción de nulidad instada por un inversor mayorista o institucional no estará abocada fatalmente al fracaso. Ahora bien, el inversor mayorista o institucional demandante debería probar cumplidamente primero, el nexo causal entre la información distorsionada del folleto y su decisión de adquirir acciones de BANKIA; y, segundo, que su error fue excusable porque hizo todo lo exigible –desde el punto de vista de la diligencia profesional- para contrastar los datos incluidos en el folleto con la realidad. De ahí que, una vez más y también en este aspecto, habrá que estar a las circunstancias del inversor institucional concreto que demande”.
Pues bien, en este ámbito complejo, la Sala plantea la petición de decisión prejudicial al TJUE mediante el Auto de 10 diciembre 2019 (Rec. Casación 916/2017, JUR 2019\336337, LA LEY 174581/2029) del que es ponente el magistrado Sr. Pedro José Vela Torres que, con su habitual claridad, expone la cuestión en la forma que pasamos a comentar brevemente conforme al resquema habitualmente utilizado.
Supuesto de hecho
a) En el año 2011, Bankia S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa. Dicha OPS se dividió en dos tramos: un tramo para inversores minoristas y empleados y administradores (60% de las acciones ofertadas) y un segundo tramo para inversores cualificados (el 40% restante), o «tramo institucional». En el primer tramo, la cantidad máxima a invertir era de 10.000 € (sub-tramo de empleados y administradores) y de 250.000 € (sub-tramo de minoristas). En el segundo tramo, con una inversión mínima de 60.000 €, el folleto establecía dos franjas: primero, el 50% de las acciones debían destinarse a los inversores profesionales definidos en los párrafos a) al d) del art. 78 bis. 3º de la Ley del Mercado de Valores de 1988, esto es, las entidades sometidas a autorización o regulación pública, como entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones etc.; organismos públicos; y grandes empresarios; y, segundo, el 50% restante podría destinarse a los clientes profesionales del apartado e) de la misma norma («los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas»).
b) La cronología de la OPS para el tramo institucional partía -al igual que en el tramo minorista- de la fecha del registro del folleto por la CNMV (29 de junio de 2011). A partir de entonces y hasta el 18 de julio de 2011, tenía lugar el llamado «periodo de prospección de la demanda«, en el que los potenciales inversores cualificados podían formular propuestas de suscripción. La entidad colocadora (Bankia Bolsa) desarrollaría en ese periodo «actividades de difusión y promoción de la Oferta con el fin de obtener de los potenciales destinatarios una indicación sobre el número de acciones y el precio al que estarían dispuestos a suscribir las acciones«.
c) En el día final de ese periodo, se fijaba el precio para este tramo y se seleccionaban las propuestas de suscripción que, una vez confirmadas, devenían irrevocables y daban lugar a la adjudicación de las correspondientes acciones a los inversores (19 de julio de 2011) y a la admisión a negociación oficial al día siguiente. El precio de las acciones quedó fijado en 3,75 €, tanto para el tramo minorista como para el institucional.
d) En el marco de la OPS, Bankia contactó con la Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS), entidad dedicada a la actividad aseguradora en régimen mutualista, para ofrecerle la suscripción de acciones de la entidad. De tal modo que, el 5 de julio de 2011, UMAS suscribió una orden de compra de 160.000 acciones de Bankia, a razón de 3,75 € cada acción, lo que supuso un desembolso total de 600.000 €.
e) Como consecuencia de una reformulación de las cuentas anuales de la entidad emisora, Bankia, las acciones perdieron casi todo su valor en el mercado secundario y se suspendió su cotización.
Conflicto jurídico
a) UMAS interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitó, con carácter principal, la nulidad por error en el consentimiento en la compra de las acciones; y, con carácter subsidiario, que se declarase la responsabilidad de Bankia por falta de veracidad en el folleto de la emisión.
b) La sentencia de primera instancia estimó la demanda en su pretensión principal, declaró la nulidad de la adquisición de acciones por error vicio del consentimiento y ordenó la restitución de las prestaciones.
c) Bankia interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue estimado en parte por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid que -en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016– desestimó la acción de nulidad y estimó la de responsabilidad por folleto. La decisión se basó en las siguientes consideraciones: (i) UMAS es un inversor cualificado, pero no consta que tuviera intervención especial en la OPS, salvo la genérica derivada de su condición de inversor del tramo institucional; (ii) al concurrir a la oferta pública inversores minoristas y cualificados, la información que Bankia ofreció en el folleto le vinculaba también frente a estos últimos; (iii) la reformulación de cuentas se debió a la constatación de que las cuentas iniciales y las informaciones del folleto no se acomodaban a los principios de imagen fiel y prudencia valorativa; (iii) la inexactitud del folleto genera la responsabilidad prevista en el art. 28.3 LMV, por lo que debe estimarse la acción subsidiaria; (iv) la indemnización se calcula por la diferencia entre el valor de la adquisición -600.000 €-, y el valor que tuvieran las acciones en el momento de la interposición de la demanda -22 mayo de 2015-, con obligación de la demandante de devolver las acciones y los eventuales dividendos (más sus intereses legales desde la fecha en que fueran percibidos); (v) fija los intereses legales de la cantidad a cargo de Bankia desde la fecha de la interposición de la demanda.
d) Bankia ha interpuesto un recurso de casación ante el Tribunal Supremo. En la deliberación previa a su resolución, el Tribunal decidió el planteamiento de la petición de decisión prejudicial
Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE
La cuestión controvertida en el litigio principal reside en los dos extremos siguientes:
“Resulta controvertido y relevante si, cuando una oferta pública de suscripción de acciones se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas, la acción de responsabilidad por el folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas. Es decir, si el acreedor institucional puede acogerse a la responsabilidad por folleto, pese a que, cuando la oferta se dirige exclusivamente a inversores cualificados, no es preciso publicar ese documento.
También es controvertido si, al tratarse de un inversor cualificado, puede ser tenido en cuenta que este inversor pudo tener acceso a otras fuentes de información sobre la situación económica de la sociedad emisora de la oferta pública, diferentes de la información contenida en el folleto, a efectos de decidir si existe responsabilidad por parte de la entidad emisora”
Pues bien, tras exponer las disposiciones comunitarias y nacionales implicadas (respectivamente, arts. 3.2 y 6 de la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y arts.28 y 30.bis.1.a) de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en la redacción aplicable al caso por su fecha), la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo acuerda formular al TJUE, en el ámbito del artículo 267 TFUE, las siguientes dos peticiones de decisión prejudicial:
“1.- Cuando una oferta pública de suscripción de acciones se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas, ¿la acción de responsabilidad por el folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas?.
2.- En el caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea que ampara también a los inversores cualificados, ¿es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS al margen del folleto, en función de sus relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc.)?”
Planteamiento de la cuestión prejudicial conforme al Reglamento (UE) 2017/1129
Dado que la petición de decisión prejudicial se ha planteado -como no podía ser de otro modo- conforme a la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto y dado que, en el Derecho comunitario vigente en el momento de plantearse el litigio principal y dado que dicha Directiva ha sido derogada por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE; es pertinente plantear si, en la actualidad y conforme a este Reglamento, procedería plantear la petición de decisión prejudicial ante el TJUE en términos análogos.
Para responder a esta pregunta, interesa recordar que el Reglamento (UE) 2017/1129 -en su artículo 11- basa su regulación de la responsabilidad por la información contenida en el folleto sobre el principio de imputabilidad y garantiza esta imputabilidad mediante dos mecanismos complementarios de identificación que son, por una parte, la identificación mínima del sujeto responsable porque dispone que la responsabilidad de la información facilitada en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor o sobre sus órganos de administración, dirección o supervisión; sobre el oferente; sobre la persona que solicite la admisión a cotización en un mercado regulado; o sobre el garante, según el caso; y, por otra parte, la identificación unívoca del sujeto responsable porque las personas responsables del folleto y, cuando proceda, del suplemento del mismo, se identificarán claramente en el mismo por su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, por su denominación y domicilio social, y se adjuntarán sus declaraciones en las que confirmen que, hasta donde alcanza su conocimiento, la información incluida en el folleto responde a la realidad y el folleto no contiene omisiones que puedan alterar su alcance.
Por lo tanto, la respuesta a la pregunta sobre si, en la actualidad y conforme a este Reglamento, procedería plantear la petición de decisión prejudicial ante el TJUE en términos análogos es, a nuestro entender, afirmativa porque el art.11 de aquel Reglamento (UE) 2017/1129 no solventa la cuestión planteada ante el TJUE que consiste, en esencia, en determinar si, en el caso de una OPS de alcance mixto -esto es, dirigida a inversores minoristas y cualificados- el emisor debe responder frente a los inversores cualificados por las inexactitudes de un folleto que, paradójicamente, no hubiera estado obligado a redactar de ser estos los únicos destinatarios de la OPS.
P.d.: El lector interesado en la materia puede consultar -además de las entradas de este blog antes citadas- nuestro estudio sobre “La transparencia en el mercado primario de valores: el Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto de emisión y admisión de valores”, publicado dentro del “Liber Amicorum Gonzalo Jiménez-Blanco”. Ed. Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2018, pp. 435-449.