La tipología de los proveedores de servicios de pago
Esta tipología abarca:
a) Las entidades con estatuto genérico propio establecido en normas externas al RDL 19/2018 que son las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico que emiten dinero, la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, el Banco Central Europeo, el Banco de España y los demás bancos centrales nacionales, así como la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.
b) Las entidades con estatuto específico establecido en el título I (arts.10 a 27) del RDL 19/2018. Se trata de las entidades de pago que son las personas jurídicas empresariales -diferentes de las entidades anteriores- autorizadas para prestar y ejecutar servicios de pago en toda la UE (arts.3.15, 5.1.c y 11 RDL 19/2018).
Pues bien, el Real Decreto 736/2019 desarrolla el estatuto de las entidades de pago conforme al esquema clásico común de regulación de las entidades financieras ocupándose de las condiciones de acceso a la actividad reservada de prestación de servicios de pago, de las condiciones de ejercicio de dicha actividad y del régimen de supervisión pública y sancionador.
Se ocupa, asimismo, el Real Decreto 736/2019 de desarrollar las condiciones de exención de las denominadas “redes limitadas” (art.4.k RDL 19/2018 y art.25 RD 736/2019) y de las operaciones de pago de un proveedor de redes o servicios de comunicación electrónica ” (art.4.l.2º RDL 19(2018 y art.26 RD 736/2019).
Condiciones de acceso a la actividad y autorización administrativa de las entidades de pago
El RDL 19/2018 -en sus art.11 y ss.- regula el conjunto de condiciones de acceso a la actividad de prestación profesional de servicios de pago que deben cumplir las entidades de pago cuyo cumplimiento se verifica con ocasión de su autorización y registro públicos.
Se trata de una serie de requisitos subjetivos (socios significativos y administradores), objetivos (capital social mínimo) y funcionales (gobierno corporativo y organización empresarial) que se reflejan en los documentos que deben acompañar a la solicitud de autorización como entidad de pago que sus promotores deben remitir al Banco de España. Tales como el programa de actividades en el que se indique, en particular, el tipo de servicio de pago que se pretende prestar; el plan de negocios que incluya un cálculo de las previsiones presupuestarias para los tres primeros ejercicios, que demuestre que el solicitante podrá emplear sistemas, recursos y procedimientos adecuados y proporcionados para operar correctamente; las pruebas de que la entidad de pago dispone del capital inicial exigible; los métodos de gobierno empresarial y de los mecanismos de control interno del solicitante, incluidos procedimientos administrativos, de gestión del riesgo y contables; los mecanismos de control y procedimientos que deberán ser proporcionados, apropiados, sólidos y adecuados; la descripción del procedimiento establecido para la supervisión, la tramitación y el seguimiento de los incidentes de seguridad y las reclamaciones de los consumidores, etc.
El Real Decreto 736/2019 desarrolla -en su capítulo I (arts.1 a 8)- el régimen de autorización y modificación de las entidades de pago en el que cabe diferenciar dos etapas:
Autorización de la creación
Una primera etapa cierta de autorización de la creación de las entidades de pago que corresponderá al Banco de España, previo informe del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias en los aspectos de su competencia. También compete al Banco de España autorizar el establecimiento en España de sucursales de entidades análogas a entidades de pago autorizadas o domiciliadas en un Estado no miembro de la UE, cuando la información y las pruebas que acompañen a la solicitud cumplan todos los requisitos establecidos. En la autorización se especificarán las actividades que podrá realizar la entidad de pago, de acuerdo con el programa de actividades presentado. Solo se concederá autorización a las personas jurídicas establecidas en un Estado miembro de la UE. La solicitud de autorización deberá ser resuelta dentro de los tres meses siguientes a su recepción en el Banco de España o al momento en que se complete la documentación exigible.
Las solicitudes de autorización para la creación de las entidades de pago deberán acompañarse de los documentos justificativos de los correlativos requisitos que necesariamente debe cumplir la entidad de pago tales como un programa de actividades en el que se indique, en particular, el tipo de servicio de pago que se pretende prestar, así como los servicios auxiliares o estrechamente relacionados con aquellos que se pretendan llevar a cabo; un plan de negocios referido a las actividades citadas que incluya un cálculo de las previsiones presupuestarias para los tres primeros ejercicios de actividad de la entidad de pago, que acredite que podrá emplear sistemas, recursos y procedimientos adecuados y proporcionados para operar correctamente; la documentación que acredite que la entidad de pago dispone o dispondrá en el momento de la autorización del capital inicial mencionado en el artículo 19.1 del RDL 19/2018; una descripción de las medidas adoptadas por la entidad de pago para proteger los fondos del usuario de los servicios de pago; una descripción de los métodos de gobierno corporativo y de los mecanismos de control interno de la entidad de pago, incluidos procedimientos administrativos, de gestión del riesgo y contables, que demuestre que dichos métodos de gobierno corporativo, mecanismos de control y procedimientos son proporcionados, apropiados, sólidos y adecuados; una descripción del procedimiento establecido para la supervisión, tramitación y seguimiento de los incidentes de seguridad y las reclamaciones de los usuarios al respecto, etc. (art.2).
La concesión de la autorización llevará a la inscripción de las entidades de pago en el RM y en el registro especial del Banco de España y de la ABE (art.13 RDL 19/2018 y art.5 RD 736/2019) y a la posibilidad de usar la denominación reservada de entidad de pago, así como las siglas E.P. Denominación y referencia a su naturaleza jurídica de entidad de pago que las entidades de pago habrán de incluir en la totalidad de documentos que suscriban o emitan en el ejercicio de su actividad de prestación de servicios de pago y, en particular, en los contratos marco que formalicen con los usuarios de servicios de pago o en los que suscriban en la realización de operaciones de pago único, así como en la publicidad referida a la prestación de tales servicios (art.8).
El Real Decreto 736/201 desarrolla el régimen específico de registro en el Banco de España de las entidades prestadoras del servicio de información sobre cuentas (art.3) y de registro y condiciones de las entidades de pago exentas de autorización (art.4); así como el régimen especial a las que estarán sujetas las entidades de pago de carácter híbrido y los casos en que nacerá el deber de constitución de una entidad de pago separada (arts.23 y 24).
Modificación de los estatutos sociales
Una segunda etapa eventual de modificación de los estatutos sociales, ampliación de actividades o intervención de una entidad de pago en una modificación estructural societaria, que requerirán bien la autorización o bien la comunicación al Banco de España, dependiendo de su importancia relativa (arts.6 y 7).
Condiciones de ejercicio de su actividad por las entidades de pago
El RDL 19/2018 establece el conjunto de condiciones de ejercicio de la actividad de prestación profesional de servicios de pago que deben cumplir las entidades de pago y que consisten en el mantenimiento en el tiempo de las condiciones de acceso a la actividad señaladas y en otras complementarias, tales como el control de las participaciones significativas en su capital (art.17), el mantenimiento de un capital inicial y unos fondos propios adecuados (at.19), etc.
Requisitos financieros y limitaciones operativas
El Real Decreto 736/2019 desarrolla -en su capítulo IV (arts.16 a 22)- estos requisitos financieros que deben cumplir las entidades de pago regulando los requisitos de garantía y los requerimientos de fondos propios de las entidades de pago y, en particular, la forma de cálculo de los requerimientos de fondos propios, la adopción de medidas para asegurar el cumplimiento de las normas relativas a fondos propios y las limitaciones en la aplicación de resultados en caso de incumplimiento de las normas relativas a fondos propios.
Se ocupa también este Real Decreto 736/201 de las limitaciones operativas de las cuentas de pago que gestionan dichas entidades y de las condiciones de desarrollo de la actividad de concesión de créditos.
El recurso de las entidades de pago a terceros para prestar sus servicios
Dentro de las condiciones de ejercicio de su actividad por las entidades de pago destaca -por su importancia práctica en el nuevo entorno preferentemente digital y transfronterizo de los servicios de pago- la regulación del recurso que pueden hacer a terceros para prestar sus servicios.
El RDL 19/2018 (art.23) distingue dos hipótesis que el Real Decreto 736/201 desarrolla -en su capítulo III sobre “régimen de los agentes y externalización de funciones” (arts.12 a 15)- que son:
Agentes
Por una parte, el recurso a agentes. De tal manera que las entidades de pago que tengan el propósito de prestar servicios de pago a través de un agente estarán obligadas a comunicar al Banco de España determinada información (nombre y domicilio del agente, descripción de los mecanismos de control interno que vaya a utilizar el agente con respecto al blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo, identidad de los administradores y personas responsables de la gestión del agente, etc.) (art.23.1 RDL 19/2018). En un plazo de dos meses a partir desde la recepción de dicha información, el Banco de España comunicará a la entidad de pago si el agente ha sido incluido o no en el registro público pertinente, momento desde el cual los agentes podrán comenzar a prestar servicios de pago. Si, por el contrario, el Banco de España considera que la información que se les ha facilitado es incorrecta, tomará las disposiciones adicionales oportunas para verificarla antes de inscribir al agente en el registro (art.23.2 RDL 19/2018). Además. si la entidad de pago desea prestar servicios de pago en otro Estado miembro mediante la contratación de un agente, deberá seguir los procedimientos establecidos para el ejercicio del derecho de establecimiento en el artículo 22 del RDL 19/2018 y se asegurará de que el agente que actúe en su nombre informe de ello a los usuarios de servicios de pago (art.23.3 y 7 RDL 19/2018).
El Real Decreto 736/2019 desarrolla el concepto de agente, las obligaciones de comunicación al Banco de España y registro de los agentes y la responsabilidad de las entidades de pago respecto de los actos llevados a cabo por sus agentes y condiciones para el ejercicio de actividad de los agentes (art.12 a 14).
Externalización de funciones
Por otra parte, la externalización de funciones. De tal modo que, cuando una entidad de pago pretenda externalizar funciones operativas relacionadas con los servicios de pago, deberá informar de ello al Banco de España. Además, si se trata de funciones operativas importantes, incluidos los sistemas informáticos, la entidad de pago deberá garantizar que la externalización “no afecte significativamente ni a la calidad del control interno de la entidad de pago ni a la capacidad de las autoridades competentes para controlar y hacer un seguimiento a posteriori del cumplimiento por la entidad de pago de todas las obligaciones” que establece el RDL 19/2018.
El Real Decreto 736/2019 desarrolla el régimen de la externalización de funciones partiendo de la base de que “la externalización de funciones operativas importantes para su realización por terceros proveedores, formen parte o no del grupo, no podrá suponer un completo vaciamiento de contenido de la actividad general de la entidad, ni afectará significativamente a la calidad del control interno de dichas funciones por parte de la entidad, ni menoscabará las facultades de supervisión del Banco de España sobre las funciones que las entidades de pago realizan a través de proveedores, incluyendo, cuando existan, los cambios de proveedor de los servicios” (art.15).
Como factor común a las dos hipótesis indicadas, el RDL 19/2018 establece el deber de las entidades de pago de comunicar sin demora al Banco de España toda modificación relativa al recurso a entidades a las que se externalicen actividades y a agentes, incluidos nuevos agentes (art.23.6).
Servicios de atención al cliente de los proveedores de servicios de pago y defensor del cliente
Los proveedores de servicios de pago deberán establecer un servicio de atención al cliente que resolverá las reclamaciones que les presenten sus usuarios de servicios de pago en relación con los derechos y obligaciones que se derivan del RDL 19/2018. Estos servicios de atención al cliente darán las oportunas respuestas a las reclamaciones en las que tratarán todas las cuestiones planteadas a más tardar quince días hábiles después de la recepción de la reclamación (Capítulo VI del Título III del RDL 19/2018, arts.69 y 70).
El Real Decreto 736/2019 -en su Disposición Adicional Segunda- desarrolla el régimen de estos servicios de atención al cliente señalando que “los proveedores de servicios de pago estarán obligados a recibir y resolver las quejas y reclamaciones que sus usuarios de servicios de pago les puedan presentar, relacionados con los derechos y obligaciones que se derivan de los Títulos II y III del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre”. Para ello, deberán contar con un departamento o servicio de atención al cliente encargado de recibir y resolver las quejas y reclamaciones.
Además, el Real Decreto 736/2019 -en la misma Disposición Adicional Segunda- desarrolla el régimen del defensor del cliente que los proveedores de servicios de pago podrán designar, bien individualmente, bien agrupados por ramas de actividad, proximidad geográfica, volumen de negocio o cualquier otro criterio. Este defensor del cliente habrá de ser una entidad o experto independiente de reconocido prestigio y será el encargado de recibir y resolver los tipos de quejas y reclamaciones que se sometan a su decisión en el marco de lo que disponga su reglamento de funcionamiento, así como promover el cumplimiento de lo previsto en los Títulos II y III del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre. Su decisión favorable a la reclamación vinculará al proveedor de servicios de pago; sin que esta vinculación sea obstáculo a la plenitud de tutela judicial, al recurso a otros mecanismos de solución de conflictos, ni a la protección administrativa.
Contabilidad y auditoría de las entidades de pago
El régimen contable de las entidades de pago que se proyecta en dos aspectos que son:
Régimen contable especial
Primero, en un régimen contable especial porque el art.25.1 del RDL 19/2018 “faculta al titular del Ministerio de Economía y Empresa para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos de los estados financieros públicos y reservados de las entidades de pago, disponiendo la frecuencia, forma y plazo con que los correspondientes datos deberán ser suministrados al Banco de España y hacerse públicos con carácter general por las propias entidades de pago”.
El Ministerio de Economía y Empresa ha hecho uso de esta habilitación en la Disposición adicional segunda de la Orden ECE/1263/2019 que, a su vez , habilita al Banco de España “para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberán ajustarse los estados financieros, de carácter público y reservado, en ambos casos tanto individuales como consolidados, de las entidades de pago y de las entidades de dinero electrónico, incluidas, en ambos casos, las de carácter híbrido”. En este sentido, se establece el deber legal de las entidades de pago que lleven a cabo otras actividades económicas distintas de la prestación de servicios de pago de “informar separadamente en la memoria de las cuentas anuales de los activos, pasivos, ingresos y gastos de la actividad relativa, de un lado, a los servicios de pago y, de otro, a las actividades auxiliares o vinculadas a ellos, y la relativa a las restantes actividades no relacionadas con ellos” (art.25.4 RDL 19/2018).
Régimen de auditoría especial
Segundo, las entidades de pago están sometidas a un régimen de auditoría especial porque deberán someter sus cuentas anuales a la auditoría de cuentas prevista en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, siendo de aplicación a los auditores de las entidades de pago la obligación de informar -en este caso, al Banco de España– que se establece en la Disposición Adicional séptima de aquella Ley 22/2015 (art.25.2 y 3 RDL 19/2018 y Disposición adicional segunda de la Orden ECE/1263/2019).
Supervisión pública de las entidades de pago
El cumplimiento por las entidades de pago de las condiciones de acceso y de ejercicio de su actividad de prestación profesional de servicios de pago se somete al control y la inspección del Banco de España de forma proporcionada, suficientes y adecuada para los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades de pago. Todo ello en el marco de lo dispuesto en el Título III de la LOSSEC. En este sentido, el RDL 19/2018 -en sus arts.26 y 27- establece el sistema de supervisión pública de las entidades de pago que abarca, entre otros, los aspectos siguientes: la designación del Banco de España como autoridad competente; el alcance de la supervisión; el régimen de intercambio de información entre autoridades competentes y el deber de secreto profesional, etc.
Régimen sancionador aplicable a de las entidades de pago
El estatuto jurídico de los proveedores de servicios de pago en general y de las entidades de pago en particular culmina con una última fase de eventual sanción, regulada en el Título IV del RDL 19/2018 (arts.71 y 72) que se remite, en lo sustancial al Título IV de la LOSSEC; y, en lo procedimental, al Real Decreto 2119/1993, de 3 diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros; designándose al Banco de España como autoridad nacional competente para garantizar y vigilar el cumplimiento efectivo de este RD-L 19/2018.
El Real Decreto 736/201 desarrolla -en su capítulo VII (arts.27 a 30)- el régimen sancionador y de supervisión de los proveedores de servicios de pago; con especial atención a la cooperación con autoridades competentes de otros Estados miembros de la UE. Así como sus obligaciones de información en materia de conducta.
Actividad transfronteriza de las entidades de pago
Desarrolla también el Real Decreto 736/2019 -en su capítulo II (arts.9 a 11)- el régimen de la actividad transfronteriza de las entidades de pago diferenciando dos tipos de movimientos en dos ámbitos jurídicamente relevantes que son:
a) El ámbito de la UE, donde regula los movimientos de entrada en España de entidades de pago autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea (art.9).
b) En el ámbito extracomunitario, en el que diferencia dos tipos de salidas de las entidades de pago españolas: bien regulando la solicitud de ejercicio del derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en un Estado no miembro de la Unión Europea (art.10) o bien creando o adquiriendo participaciones en entidades análogas a una entidad de pago de un Estado no miembro de la Unión Europea (art.11).