Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguros de D&O). Cláusulas limitativas por contrarias al contenido “natural” de este tipo de seguro. Sentencia núm.58/2019, de 29 de enero, del Tribunal Supremo

 El rayo que no cesa: La distinción entre las cláusulas delimitadoras de los riesgos cubiertos y las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados y sus efectos

 Una visión general de la jurisprudencia reciente de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el contrato de seguro nos revela que hay dos disposiciones generales de la LCS que centran la mayor parte de las Sentencias y son: en primer lugar, el art.3 y la tipología de las condiciones del contrato de seguro que en este precepto se establece y, en segundo término, el art.10 y la configuración del deber precontractual de declaración del riesgo por el tomador que en este precepto se establece, con especial atención a la eventual liberación del asegurador en caso de ocultación dolosa o gravemente culposa por parte del tomador.

El lector de este blog puede encontrar numerosas referencias sobre la jurisprudencia reciente en ambas materias que también recogemos en nuestra “Guía del Contrato de Seguro” recientemente publicada dentro de la Colección Monografías Aranzadi y editada por Thomson Reuters Aranzadi (Cizur Menor 2018, 261 pp. ISBN: 978-84-1308-358-2).

En particular, nos hemos venido ocupando en este blog de la jurisprudencia que interpreta el art.3 de la LCS en dos sentidos: Primero, para establecer la tipología de las condiciones del contrato de seguro que en este precepto se establece y, segundo, para verificar los efectos prácticos de la calificación de esas cláusulas en una u otra categoría.

En primer lugar, la tipología de cláusulas en los contratos de seguro, que -tras la modificación de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) por la Disposición Final Primera de la Ley 20/2015 (LOSSEAR)- abarca 4 categorías:

a) Las cláusulas delimitadoras simples de los riesgos cubiertos que son aquellas condiciones que describen “las garantías y coberturas otorgadas en el contrato” y deben estar redactadas de forma clara y comprensible (arts. 3 y 8.3 LCS).

b) Las cláusulas delimitadoras cualificadas que son aquellas condiciones que describen las “exclusiones y limitaciones” de cobertura, así como las que establecen “las condiciones y plazos de la oposición a la prórroga de cada parte o su inoponibilidad” y que -siempre que no limiten materialmente los derechos de los asegurados, porque entonces serán limitativas y pertenecerán a la siguiente categoría- deben destacarse tipográficamente (arts. 8.3 y 22.4 LCS).

c) Las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados que son aquellas condiciones que establezcan limitaciones o exclusiones que restrinjan los derechos reconocidos legal o contractualmente a los asegurados (art. 3 LCS).

d) Las condiciones lesivas de los derechos de los asegurados que pueden asimilarse con la categoría de las cláusulas abusivas de la legislación del consumidor, son radicalmente nulas y, por lo tanto, deben tenerse por no puestas, sin producir efecto alguno (art. 3 LCS).

En segundo término, en cuanto se refiere a los efectos prácticos de la calificación de esas cláusulas, una de las cuestiones más conflictivas y complejas reside en determinar cuando y como debe considerarse que el asegurador cumple con los requisitos de validez de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados porque el art.3 de la LCS se limita a indicar que “se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito”. El carácter genérico de esta mención legal hace particularmente necesaria su precisión jurisprudencial.

 

La Sentencia núm.58/2019, de 29 de enero, del Tribunal Supremo

Esta reciente Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.58/2019, de 29 de enero (Recurso de Casación núm. 2159/2016, Ponente: Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, JUR 2019\45165) plantea la cuestión de la distinción entre las cláusulas delimitadoras de los riesgos cubiertos y las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados y sus efectos por referencia a un tipo de seguro de daños particularmente relevante en nuestra práctica mercantil como es el seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguros de D&O). Adviértase que este seguro esta en pleno proceso de expansión conforme a la regla común de retroalimentación recíproca entre la mayor responsabilidad exigible a los administradores y directivos de sociedades y la mayor necesidad de cobertura cualitativa y cuantitativa de dicha responsabilidad.

Esta Sentencia núm.58/2019 da un paso más en la senda jurisprudencial trazada por la Sentencia núm.147/2017, de 2 de marzo, que, a su vez, ratificó la doctrina sentada sobre la calificación como cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados de aquellas condiciones que restrinjan de forma sorpresiva los efectos previsibles del contenido natural del contrato de seguro  y sobre la consiguiente exigencia de que cumplan los requisitos de validez establecidos en el art.3 de la LCS (el lector interesado puede ver la entrada de este blog de 07.04.2017 sobre las “Cláusulas limitativas por “sorpresivas”.  Sentencia núm.147/2017, de 2 de marzo, del Tribunal Supremo”).

 

Supuesto de hecho

 a) El 28 de noviembre de 2011, una sociedad mercantil concertó con una entidad aseguradora una póliza de seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguro de D&O) que cubría la responsabilidad civil en la que podían incurrir sus administradores sociales, así como los gastos de defensa.

b) El 15 de julio de 2014, estando vigente aquella póliza, la AEAT acordó la responsabilidad subsidiaria de los dos administradores de la sociedad tomadora -asegurados en la póliza- como consecuencia del impago de unas deudas tributarias por parte de dicha sociedad. La cuantía de dicha responsabilidad subsidiaria ascendía a un total de 66.713,32 euros y la defensa jurídica de estos dos administradores en el procedimiento administrativo que concluyó con la derivación de responsabilidad les supuso un coste de 924,44 euros.

c) Los dos administradores asegurados requirieron a la aseguradora que les indemnizara de las dos cantidades señaladas.

d) La entidad aseguradora se negó a dar la cobertura solicitada por entender que la responsabilidad subsidiaria derivada por la AEAT a los administradores de la sociedad tomadora de la póliza de seguro de D&O respecto de las deudas tributarias de dicha sociedad no estaba cubierta por dicha póliza, conforme a lo dispuesto en el condicionado general, cuyo artículo 1, relativo a la cobertura del seguro, decía lo siguiente: “El Asegurador pagará por cuenta de cualquier Persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada”. Integrándose esta condición con la definición de “Pérdida” contenida en el apartado 2.19.1 de la póliza que decía lo siguiente: “Daños (…) que el asegurado esté legalmente obligado a pagar”.

 

Conflicto jurídico

 a) Los dos administradores asegurados interpusieron demanda contra la aseguradora en la que pedían, en cumplimiento de la póliza de seguros mencionada, la condena a cubrir tanto la responsabilidad derivada por AEAT (66.713,32 euros) como los gastos de defensa (924,44 euros).

b) La Aseguradora contestó a la demanda por las razones y cláusulas antes señaladas y, además, argumentó que no quedaban incluidas dentro del concepto de “Pérdida” el impago de impuestos, multas o sanciones, tal y como se expresaba en el apartado 2.19.3 de las condiciones generales cuando decía: “Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos, ejemplarizantes o sancionadores, daños que no sean asegurables en virtud de la ley aplicable a esta póliza, o Gastos de Limpieza”. En concreto, la aseguradora demandada consideraba que se trataba de una cláusula delimitadora del riesgo y, conforme a ella, quedaba claro que la derivación de responsabilidad a los administradores respecto de las deudas tributarias de la sociedad no está cubierta por la póliza de responsabilidad civil. A contrario sensu, no calificaba aquella condición de cláusula limitativa de los derechos del asegurado y, por lo tanto, era válida sin necesidad de cumplir con los requisitos de validez que exige a este tipo de cláusulas limitativas el art.3 de la LCS.

c) La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo de 28 de enero de 2016 estimó la demanda al entender que el apartado 2.19.3 de las condiciones generales era una cláusula limitativa de derechos porque, en las condiciones especiales de la póliza se hablaba de reclamación, sin mayor distinción, por lo que, en principio, la derivación de la responsabilidad de la sociedad tomadora hacia los administradores por parte de la AEAT estaría cubierta. En consecuencia, la exclusión que el apartado 2.19.3 hacía de los impuestos sería limitativa, en cuanto que merma el alcance de la cobertura inicial del impuesto. Por lo tanto, el juzgado condenó a la aseguradora al pago de las cantidades reclamadas.

d) La sentencia de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de abril de 2016 estimó el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandada y la absuelve. Esta absolución por la sentencia de apelación se basó en un razonamiento en el que, después de recordar la jurisprudencia aplicable al caso, la Sala concluye que la cláusula 2.19.3 no es limitativa de derechos, sino delimitadora del riesgo, y por ello válida aunque no esté firmada por el tomador del seguro. En este sentido, razona lo siguiente: “En definitiva en este caso la regulación o definición que del riesgo de pérdida financiera descrito en el condicionado particular, equiparándolo al de “daños que el asegurado este obligado a pagar” se hace en el condicionado general, no puede estimarse suponga una limitación de la propia garantía una vez producido el primero, sino que define y delimita el propio objeto de cobertura, en el sentido que refiere la jurisprudencia citada en el precedente fundamento de derecho, en cuanto determina cual es el concretado riesgo cubierto bajo tal concepto de perdida, estableciendo una exclusión objetiva debidamente destacada y sombreada, en relación a las procedentes de pago de impuestos, de la que resulta en forma clara e inequívoca en su propia literalidad que los impuestos no tienen consideración de perdida, lo que en absoluto puede reputarse sorpresivo o contrario al contenido usual o normal de este seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (…). (E)n este caso no puede estimarse que la exclusión de la perdida derivada del impago de impuestos sea contraria o anormal al contenido propio de este seguro según la definición que del mismo se contiene en el art. 73 de la LCS, pues el pago de un impuesto ni es propiamente un daño que el asegurado este legalmente obligado a pagar a un tercero, ni tampoco representa una perdida financiera para la empresa sino que constituye una obligación legal a la que debe hacer frente la misma. Es más en este caso los impuestos reclamados a los administradores son aquellos derivados de retenciones de IVA e IRPF, ya cobrados por la sociedad que administraban que posteriormente no fueron ingresados ni declarados la Agencia Tributaria, y el hecho de que la reclamación de su importe a los administradores sea consecuencia de un expediente seguido en la Agencia Tributaria para la declaración o derivación de su responsabilidad subsidiaria en el mismo, no obsta a tal exclusión, pues tratándose como se trata la póliza suscrita de una póliza que cubre la responsabilidad civil de estos últimos, la exclusión de pago de impuestos solo puede referirse a aquellos supuestos en que a los mismos les puedan ser exigidos los que no fueron pagados por la sociedad que administraban, que no es otro que el previsto en el art. 43.1b) de la Ley General Tributaria, en que se fundó en este caso la declaración por la Agencia Tributaria de su responsabilidad subsidiaria en el citado impago por la sociedad”.

e) La sentencia de apelación fue recurrida en casación por uno de los administradores asegurados sobre la base de un único motivo que denunció la infracción del art. 3 de la LCS la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 853/2006, de 11 de septiembre (RJ 2006, 6576) y 516/2009, de 15 de julio (RJ 2009, 4707) porque “la cláusula litigiosa establece una reglamentación del contrato que se opone, con carácter negativo para el asegurado, a aquello que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares y, pese a ello, la sentencia recurrida la considera válida y se le opone al asegurado sin contar con su firma”.

 

Doctrina jurisprudencial

El Tribunal Supremo, en la Sentencia núm.58/2019, de 29 de enero que comentamos, casa la sentencia de apelación, desestima la apelación interpuesta en su día por la aseguradora y confirma la sentencia de primera instancia con la consiguiente condena de la entidad aseguradora al pago de las indemnizaciones reclamadas. Y todo ello conforme a un razonamiento explicitado en su Fundamento de Derecho Segundo que pasa por las tres fases siguientes:

a) Primero, caracteriza la responsabilidad administrativa cuya cobertura se reclama del siguiente modo: “El daño que los demandantes pretenden sea cubierto por el seguro de responsabilidad civil (…) es la obligación tributaria derivada por la AEAT, en virtud de lo previsto en el art. 43.1.b) LGT. Este precepto atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a: “Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago”.

b) Segundo, considera que la cobertura de esta responsabilidad administrativa es natural o normal en los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos cuando dice: “En nuestro caso, el seguro concertado se encuadra dentro del denominado seguro de responsabilidad civil, regulado en los arts. 73 y ss. LCS. De tal forma que para determinar el contenido natural, hemos de partir de su configuración legal. El art. 73 LCS dispone lo siguiente: (…) Conforme a esta regulación, más allá de precisar que la obligación cubierta es la de indemnización a un tercero de los perjuicios ocasionados por un hecho, en la medida en que este debe estar previsto en el contrato de seguro, el contenido natural del seguro viene determinado principalmente por el propio contrato. Del contrato se extrae directamente que se trata de la responsabilidad de los administradores y directores de sociedades, por actos realizados en el ejercicio de su cargo, sin que las condiciones especiales especifiquen más al respecto. Son las condiciones generales las que sí concretan qué actos quedan cubiertos y, sobre todo, por lo que ahora interesa, cuáles quedan excluidos. En la cláusula 2.19.3, expresamente se excluyen de la consideración de daño susceptible de indemnización “los impuestos”, esto es, las obligaciones tributarias. Lo que comprendería la responsabilidad derivada por la AEAT a los administradores de la sociedad respecto de las deudas tributarias de la sociedad (…) El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo”.

c) Tercero, concluye afirmando que “la exclusión de este daño, que contribuye a delimitar el riesgo cubierto por el seguro, restringe de forma sorprendente la cobertura del seguro, en relación con su contenido natural, y por ello reviste la consideración de cláusula limitativa de derechos, lo que hubiera precisado la aceptación expresa del tomador mediante su firma, conforme al art. 3 LCS. (…) De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos. Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta.

El criterio jurisprudencial sentado por esta Sentencia núm.58/2019, de 29 de enero nos suscita dudas razonables por dos tipos de razones: Primero,  no parece del todo adecuado considerar que forma parte del “contenido natural” de la cobertura de un seguro de responsabilidad civil -definido por el art.73 de la LCS como aquel en el que “el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho”- la cobertura de una responsabilidad administrativa de carácter tributario. Segundo, tampoco nos parece adecuado que pueda hablarse de sorpresa de la empresa tomadora que no es un consumidor desavisado, sino un profesional que, además de contar con sus servicios de análisis de riesgos; suele o puede actuar, en este tipo de seguros, asesorado por un corredor.

 

P.D. El lector interesado puede ver las entradas de este blog de 07.04.2017 sobre “Cláusulas limitativas por “sorpresivas”.  Sentencia núm.147/2017, de 2 de marzo, del Tribunal Supremo”; de 16.03.2017 sobre “El Tribunal Supremo ratifica su doctrina sobre los requisitos de validez de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados. Sentencia núm.76/2017, de 9 de febrero”; de 28.11.2016 sobre el “Seguro de Accidentes: El Tribunal Supremo ratifica la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadoras. Sentencia núm.543/2016, de 14 de septiembre” y de 08.10.2015 sobre “El ciclo maniaco-depresivo de las pólizas de seguro”.