Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (D&O) y grupos de sociedades. Sentencia del Tribunal Supremo 485/2018, de 11 de septiembre

 

La acción directa del perjudicado o sus herederos contra el asegurador de responsabilidad civil

Uno de los aspectos generales más característicos y destacables del seguro de responsabilidad civil consiste en el reconocimiento, por el art.76 de la Ley de Contrato de Seguro y a favor del perjudicado o de sus herederos, de una acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar.

Esta acción directa —que emana del seguro de responsabilidad civil y que se reconoce a un tercer sujeto que no forma parte de dicho seguro— tiene su razón de ser en el deseo de protegerle y constituye la aplicación de una propiedad transitiva jurídica que anticipa la satisfacción del interés lesionado del tercer perjudicado. Esta propiedad transitiva se basa en el siguiente razonamiento: Si el tercer perjudicado tiene un derecho de crédito a ser resarcido del daño padecido por parte del deudor asegurado; y el deudor asegurado tiene derecho a reclamar del asegurador el resarcimiento de la deuda que genera el crédito del tercer perjudicado; entonces, el tercer perjudicado tiene derecho a reclamar contra el asegurador de su deudor.

El asegurador no podrá oponer al tercer perjudicado o a sus herederos que ejerciten la acción directa las excepciones que pudieran corresponderle contra el asegurado, aun cuando puede oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. En todo caso, el asegurador podrá repetir contra el asegurado cuando el daño o perjuicio causado al tercero del que ha debido hacer frente sea debido a conducta dolosa de aquel asegurado. Para garantizar el ejercicio de la acción directa, el asegurado está obligado a manifestar al tercer perjudicado o a sus herederos la existencia del seguro de responsabilidad civil y su contenido (art. 76 LCS).

 

La Sentencia del Tribunal Supremo 485/2018, de 11 de septiembre

En esta materia de la acción directa presenta un particular interés la reciente Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 485/2018, de 11 de septiembre (Recurso de Casación núm. 2365/2015, Ponente: Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, JUR 2018\241697, LA LEY 116343/2018) ya que resuelve un caso particularmente complejo en el que se superponen dos regulaciones mercantiles especiales que la Sentencia aplica de forma coordinada. Se trata, por una parte, de la normativa aseguradora de la señalada acción directa y, por otra parte, de la normativa societaria con la doble implicación del régimen de los grupos de sociedades (art.18 de la LSC y art.42 del Código de Comercio) y del régimen de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital (art.236 y ss. LSC). Procedemos a su comentario conforme al método habitualmente utilizado.

 

Supuesto de hecho

 a) En el año 2004, la SA A constituyó la SL B y se nombró administrador único de esta última, al Sr. X.

b) El 17 de junio de 2005, la SA C adquirió el 100% del capital social de la SA A.

c) El 29 de noviembre de 2005, la SA A, actuando como tomadora, contrató con la aseguradora Z una «Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil de Administradores y Altos Cargos Sociedades Mercantiles», en la que los administradores y altos directivos aparecían como asegurados.

d) En los años 2006 y 2007, el Sr. X, como administrador único de la SL B, concertó con tres sociedades subcontratistas diferentes contratos de obra y les adelantó el 10% del valor de cada obra, además de otorgar algunos préstamos que superaban los importes de los que podía disponer directamente, sin necesidad de recabar la autorización del comité de riesgos. Como consecuencia de esas contrataciones, estas empresas subcontratistas adeudan a la SL B 2.286.324,65 euros por distintos conceptos.

e) El 30 de noviembre de 2009, la SA C fue absorbida por la SA D quien, en consecuencia, pasó a ser socia titular de todas las participaciones de la SL B.

f) La SA D, como matriz del grupo y tomadora del seguro, remitió a la aseguradora Z la documentación justificativa del siniestro derivado de la responsabilidad civil del administrador Sr. X por los daños derivados de los contratos de obra celebrados en los años 2006 y 2007.

g) La aseguradora Z rechazo la cobertura del siniestro.

 

Conflicto jurídico

 a) La SA D interpuso demanda contra la aseguradora Z por la que, ejercitando una acción directa sobre la base de la cobertura del riesgo de los daños sufridos por la SA C; le reclamaba una indemnización de 2.651.154,57 euros, más los intereses del art.20 de la LCS. Justificaba su legitimación activa porque era, por una parte, la titular de los derechos del tomador del seguro contratado; y, por otra parte, la perjudicada por los daños causados a la SA C, participada en un 100% por la SA D. En especial, al argumentar sobre la legitimación pasiva de la aseguradora Z, advertía que se ejercitaba la acción directa del art. 76 de la LCS.

b) El Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de Madrid dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2014 por la que desestimó la demanda al considerar que la SA D no estaba legitimada para ejercitar la acción directa ya que “los perjuicios en los que se basa no han sido sufridos por un tercero, sino por el tomador del seguro, que es la entidad que contrató el seguro precisamente para asegurar la responsabilidad civil de sus administradores, lo que determina que se debe desestimar íntegramente la demanda”.

c) La Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante sentencia de 13 de mayo de 2015 revocó la sentencia de 1ª instancia, y estimó la demanda condenando a la aseguradora Z al pago a la SA D de la suma asegurada, en este caso 2.651.154,57 euros, más los intereses del art. 20 de la LCS. Y ello por dos tipos de razones: procesalmente, entendió que la SA D, tomadora del seguro podía ser, a su vez, perjudicada y, en cuanto tal, gozar de legitimación para ejercitar la acción directa del art. 76 LCS frente a la aseguradora Z. Sustancialmente, consideró que la conducta del Sr. X debía ser calificada como un comportamiento irregular, impropio de un ordenado empresario y de un representante legal, que había ocasionado los daños que la SA D pretendía que fueran indemnizados. Por último, frente a la objeción de la aseguradora demandada, considera que, al ejercitarse la acción directa del art. 76 de la LCS, no cabe oponer la actuación dolosa del administrador asegurado como causa de exclusión de la cobertura del seguro.

d) La aseguradora condenada Z interpuso sendos recursos:

d.1) Recurso extraordinario por infracción procesal de los apartados 1 y 2 del art. 218 de la LEC por incongruencia omisiva y falta de motivación, respectivamente, y por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE. Todos estos motivos fueron desestimados.

d.2) Recurso de casación por “infracción del art. 76, en relación con el art. 73, de la Ley del Contrato del Seguro y de la doctrina jurisprudencial que declara que para que pueda interponerse con éxito la acción directa del art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro es requisito indispensable que existe responsabilidad del asegurado”. Este motivo fue estimado y, con él, el recurso de casación.

 

Criterio de solución de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo para estimar el recurso de casación y desestimar la demanda

La Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 485/2018, de 11 de septiembre desestima en última instancia la acción directa que ejercita en su demanda la matriz del grupo de sociedades sobre la base del seguro de responsabilidad civil que cubre el riesgo de responsabilidad civil en el que podían incurrir los administradores o directivos de las sociedades del grupo por actos realizados en el ejercicio de su cargo al entender que no acredito la lesión directa de sus intereses y, por ello, falta el presupuesto de la justificación, declaración y cuantificación de la responsabilidad del administrador asegurado. Y ello conforme a un razonamiento que pasa por las siguientes fases:

a) Parte de dos presupuestos elementales que consisten en que, primero, la acción directa ejercitada por la matriz del grupo de sociedades frente a la aseguradora Z, al amparo del art. 76 de la LCS, presupone la existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil conforme al art. 73 de la LCS, seguro que en este caso, existía; y, segundo, “la acción directa, que permite dirigirse directamente contra la aseguradora, no elude de la necesidad de acreditar la responsabilidad del asegurado, en este caso el administrador de una sociedad por actos realizados en el ejercicio de su cargo. Por ello debía justificarse, declararse y cuantificarse esta responsabilidad”.

b) Continúa su razonamiento considerando que la obligación de indemnizar del Sr. X frente a la demandante matriz del grupo, la SA D, que se pretende quede cubierta por el seguro de responsabilidad civil, se encuadraría en la acción individual de responsabilidad del art.241 de la LSC (anterior art.135 de la LSA); pero la conducta del Sr. X habría lesionado directamente los intereses de la sociedad por el administrada (la SA C) y sólo indirectamente los intereses de la SA D, en cuanto socia de la SA C. Y, si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social, solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad y no la individual. Por lo que la demandante matriz del grupo, la SA D, carecía de acción individual frente al Sr. X.

c) La consecuencia de que la demandante matriz del grupo, la SA D, careciera de acción individual frente al Sr. X para pedirle la indemnización del perjuicio sufrido indirectamente por los daños ocasionados a la sociedad administrada (la SA C), de la que tiene el 100% del capital social, es que no habría surgido la obligación de indemnizar a la SA D por parte del asegurado Sr. X, que constituye el riesgo cubierto.

Y todo ello aplicando la jurisprudencia contenida en la sentencia 396/2013, de 20 de junio  (RJ 2013, 5187), a la que se han remitido con posterioridad las  sentencias 472/2016, de 13 de julio  (RJ 2016, 3191) , y  129/2017, de 27 de febrero  (RJ 2017, 603) cuando dice: “Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros”.

El resultado final se refleja en el fallo de esta Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 485/2018, de 11 de septiembre en la que la Sala decide, primero, desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la aseguradora Z contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª) de 13 de mayo de 2015; y, segundo, estimar el recurso de casación interpuesto por la misma aseguradora Z contra la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que deja sin efecto; con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto en su día por la SA D matriz del grupo de sociedades contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de Madrid cuya parte dispositiva confirma, con la desestimación última de la demanda de la SA D tomadora del seguro y la absolución de la aseguradora Z.